Комментарии к проекту закона «Об инвестициях»
Айгуль Кенжебаева, Партнер международной юридической фирмы «Саланс Герцфелд и Гейлбронн», Директор Алматинского офиса фирмы, кандидат юридических наук, магистр права (США)
В настоящее время Правительством Казахстана внесен на рассмотрение Мажилиса Парламента проект закона «Об инвестициях» (далее - Законопроект), который, в случае его принятия, станет основным законом, регулирующим деятельность инвесторов в республике. Он заменит действующие в настоящее время законы «Об иностранных инвестициях» от 27 декабря 1994 г. и «О государственной поддержке прямых инвестиций» от 28 февраля 1997 г.
Законопроект декларирует, что он регулирует отношения, связанные с инвестициями в Республике Казахстан, осуществление как иностранных, так и отечественных инвестиций, определяет способы стимулирования инвестиций со стороны государства, а также гарантии прав инвесторов.
Однако внимательное прочтение данного Законопроекта свидетельствует: помимо того, что он уравняет в правах отечественных и иностранных инвесторов, его принятие также приведет:
• к значительному ограничению сферы применения закона за счет сужения понятия «инвестиции»;
• к выхолащиванию содержания норм ныне действующих законов по инвестициям, предоставляющих реальные льготы и стимулы инвесторам, путем включения декларативных норм и отсылок к другим законам, не предоставляющим таких стимулов и льгот;
• к отмене законодательно закрепленных гарантий от изменения законодательства;
• к ограничению права инвесторов на судебную защиту в арбитраже или суде, так как в любом споре государственные органы смогут в одностороннем порядке объявить инвестора нарушителем законодательства.
Таким образом, вопреки целям, провозглашенным в преамбуле Законопроекта, его принятие приведет к значительному ухудшению инвестиционного климата Казахстана и оттоку зарубежных и отечественных инвестиций в более благоприятные, с точки зрения политических рисков страны.
Возникает вопрос: зачем вообще нужен этот Законопроект и не проще ли отменить существующий Закон «Об иностранных инвестициях»? Не хотелось бы думать, что под лозунгом уравнения в правах иностранных и отечественных инвесторов разработчики Законопроекта стремились создать видимость защиты и стимулирования притока инвестиций в нашу страну.
На эту мысль наталкивает тот факт, что вместо того, чтобы распространить на отечественных инвесторов льготы и стимулы, предоставлявшиеся иностранным инвесторам, Законопроект попросту лишает иностранцев их привилегий, тем самым, ставя их в такое же незащищенное положение, в котором находятся сегодня местные инвесторы.
Наши комментарии к Законопроекту
Определение «инвестиций» - пункт 1 статьи 2 Законопроекта:
«инвестиции - все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, а также права на них, вкладываемые в уставной капитал коммерческого юридического лица либо в создание или увеличение основных средств, используемых для предпринимательской деятельности, в виде объектов гражданских прав, принадлежащих инвестору, если такие объекты гражданских прав не ограничены в обороте в Республике Казахстан в соответствии с законодательными актами, в том числе денег, ценных бумаг, иного имущества (кроме товаров, предназначенных для реализации без переработки или для личного потребления), имущественных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности».
Определение «инвестиций», данное в Законопроекте, признает инвестициями имущественные и интеллектуальные ценности, вкладываемые в уставной капитал коммерческого юридического лица, либо в создание или увеличение основных средств, используемых в коммерческой деятельности.
На наш взгляд, такое определение значительно ограничивает сферу применения закона, поскольку подразумевается, что для получения гарантий и преференций, предоставляемых Законопроектом, необходимо обязательно создать юридическое лицо. Хотя в Законопроекте прямо не говорится, но мы предполагаем, что речь идет об инвестициях в уставной капитал казахстанского юридического лица. В этой связи следует отметить, что многие иностранные инвесторы осуществляют деятельность в Казахстане в соответствии с гражданским законодательством через свои филиалы, которые не являются казахстанскими юридическими лицами. Законодательство республики также предусматривает возможность осуществления деятельности физическими лицами в качестве индивидуальных предпринимателей без образования юридического лица. Поэтому определение «инвестиций» только как вложения в уставной капитал и основные средства юридического лица ограничит право инвесторов на выбор наиболее оптимальной формы ведения бизнеса.
В связи с этим мы считаем более приемлемым определение «инвестиций», которое было дано в статье 2.1 проекта Закона «О государственной поддержке и защите инвестиций», предшествовавшего настоящему Законопроекту. В нем «инвестиции» были определены как:
«все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, а также права на них, вкладываемые в объекты предпринимательской деятельности на территории РК в виде объектов гражданских прав, принадлежащих инвестору, если такие объекты гражданских прав не ограничены в обороте в Республике Казахстан в соответствии с законодательными актами, в том числе денег, ценных бумаг, иного имущества (кроме товаров, предназначенных для реализации без переработки или для личного потребления), имущественных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности».
Инвестиционные споры
Пункт 9 статьи 2 Законопроекта дает следующее определение «инвестиционного спора»:
«инвестиционный спор - спор, вытекающий из договорных обязательств между инвесторами и государственными органами в связи с инвестиционной деятельностью инвестора, за исключением споров, связанных с действиями инвесторов, нарушающими законодательство Республики Казахстан».
Данное положение Законопроекта исключает из понятия «инвестиционного спора» «споры, связанные с действиями инвесторов, нарушающими законодательство Республики Казахстан». На наш взгляд, нарушают или не нарушают законодательство Казахстана действия инвестора в конечном счете может определить только суд. В связи с чем возникает вопрос: каким образом до вынесения решения суда возможно определить, нарушает ли инвестор законодательство и, соответственно, подпадает ли его спор с государственным органом под режим «инвестиционного спора»?
Также в пункте 3 статьи 9 Законопроекта говорится о том, что:
«споры иностранных инвесторов с государственными органами Республики Казахстан, не относящиеся к категории инвестиционного спора, разрешаются в соответствии с законодательством Республики Казахстан».
Редакция этой статьи вызовет озабоченность у иностранных инвесторов, поскольку статья устанавливает исключительную компетенцию казахстанских судов над такого рода делами. Тем более, принимая во внимание то, что инвестиционный спор не включает в себя споры, связанные с действиями инвесторов, «нарушающими законодательство Республики Казахстан» еще до того, как установлен факт такого нарушения. Данной статьей не предоставляется «право выбора» суда, как это предусмотрено в пункте 2 статьи 9 Законопроекта:
«При невозможности разрешения инвестиционных споров в соответствии с положениями пункта 1 настоящей статьи в течение трех месяцев с даты письменного обращения любой из сторон в споре к другой стороне разрешение споров производится в соответствии с международными договорами Республики Казахстан и законодательными актами Республики Казахстан в судах Республики Казахстан, а также международных арбитражах, в которые рассмотрение спора передано соглашением иностранного инвестора и государственного органа».
Пункт 4 статьи 1 Законопроекта гласит, что положения международных договоров1 превалируют над положениями Законопроекта:
«Если международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан, установлены иные положения, чем те, которые предусмотрены в настоящем Законе, то применяются положения международного договора».
1 См. статью II 3 Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 года (Нью-Йоркская конвенция).
Тем не менее возникает вопрос: намеривается ли законодатель данным положением исключить применение арбитражной оговорки для разрешения споров, не подпадающих под определение «инвестиционный спор». Если это так, казахстанский суд более не будет обязан передавать дело на рассмотрение в арбитраж при наличии такой оговорки между сторонами «не инвестиционного спора». Данное положение совершенно необоснованно нарушает фундаментальное право сторон обращаться в арбитраж для разрешения споров.
В связи с вышеизложенным предлагаем определить «инвестиционный спор» как любой спор между инвесторами и государственными органами в связи с инвестиционной деятельностью инвестора, а также предусмотреть, что такие споры разрешаются по выбору сторон судом Республики Казахстан или могут быть переданы на рассмотрение в арбитраж.
Распоряжение доходами
Согласно пункту 1 статьи 5 Законопроекта:
«инвесторы вправе по своему усмотрению использовать доходы, полученные от своей деятельности, после уплаты налогов и других обязательных платежей в бюджет в соответствии с законодательством Республики Казахстан».
Несмотря на данное положение, Законопроект прямо не гарантирует использование инвесторами собственных валютных средств, как это предусматривает действующий Закон «Об иностранных инвестициях».2 В связи с чем возникает вопрос: смогут ли инвесторы свободно распоряжаться своими валютными средствами, если будет вновь введен режим обязательной продажи части валютной выручки? По смыслу данной статьи можно заключить, что обязательная продажа экспортной выручки не должна применяться к инвесторам, поскольку это будет ограничивать право инвестора по своему усмотрению распоряжаться доходами, а обязательная продажа валютной выручки не является налогом или обязательным платежом в бюджет.
2 Ст. 11 Закона РК «Об иностранных инвестициях» от 27 декабря 1994 г.
Тем не менее необходимо более четко урегулировать реальные преимущества для инвесторов, предусмотренные данным важным положением, и прямо определить гарантии использования инвесторами собственных валютных средств, а в отношении иностранных инвесторов прямо предусмотреть гарантии вывоза доходов за пределы Республики Казахстан после уплаты всех налогов.
Национализация и реквизиция
Законопроект предусматривает «равноценное возмещение»3 в случае принудительного отчуждения имущества инвестора, в том числе в виде «возмещения убытков в полном объеме»4 при национализации, и «выплаты рыночной стоимости»5 имущества при реквизиции. Тем не менее, остается неясным, что включает в себя «равноценное возмещение», в особенности применительно к иным, чем национализация или реквизиция, случаям принудительного отчуждения имущества инвестора. На наш взгляд, «немедленная адекватная и эффективная»6 компенсация при экспроприации, предусмотренная в действующем Законе «Об иностранных инвестициях», является более надежной гарантией прав инвесторов.
3 Ст. 8.1 Проекта Закона «Об инвестициях».
4 Ст. 8.2. Проекта Закона «Об инвестициях».
5 Ст. 8.3. Проекта Закона «Об инвестициях».
6 Ст. 7 Закона РК «Об иностранных инвестициях» от 27 декабря 1994 г.
Согласно пункту 2 статьи 8 Законопроекта:
«При национализации инвестору либо принадлежащему ему юридическому лицу возмещаются убытки, причиненные ему в результате издания законодательных актов Республики Казахстан о национализации, в полном объеме».
Национализация имущества инвестора дает ему право на «возмещение убытков в полном объеме». Включает ли это «упущенную выгоду»? На наш взгляд, с целью внесения полной ясности необходимо добавить в конце данной статьи слова «включая упущенную выгоду».
С другой стороны, реквизиция дает право лишь на «выплату рыночной стоимости имущества», что предусмотрено в пункте 3 статьи 8 Законопроекта, изложенного в следующей редакции:
«Реквизиция имущества инвестора либо имущества принадлежащего ему юридического лица осуществляется с выплатой ему рыночной стоимости имущества».
Данная статья повторяет положения статьи 253 Гражданского кодекса Республики Казахстан. Однако остается непонятным для иностранных и отечественных инвесторов: каким образом будет определяться «рыночная стоимость имущества», а также подлежат ли возмещению другие убытки и потери в случае реквизиции имущества.
Особенности правового режима иностранных инвестиций
В соответствии с пунктом 3 статьи 10 Законопроекта:
«Законодательными актами Республики Казахстан, исходя из необходимости обеспечения национальной безопасности, могут определяться виды деятельности либо территории, на которых инвестиционная деятельность иностранных инвесторов или организаций с иностранным участием ограничивается или запрещается».
На наш взгляд, в конце данной статьи необходимо добавить следующее положение: «В случае, когда такие законодательные акты запрещают или ограничивают инвестиционную деятельность иностранных инвесторов или предприятий с иностранным участием на территориях, где такая деятельность велась законным образом до принятия таких законодательных актов, убытки инвесторов, связанные с таким запретом или ограничением, возмещаются в соответствии со ст. 8 настоящего Закона».
Инвестиционные преференции
Статья 18 Законопроекта, определяющая порядок предоставления, виды и размер государственных натурных грантов, изложена в следующей редакции:
«Государственные натурные гранты.
1. Государственные натурные гранты в порядке, установленном настоящим Законом, предоставляются Правительством Республики Казахстан либо уполномоченным государственным органом по согласованию с соответствующими государственными органами в сфере управления государственным имуществом и земельными ресурсами в собственность либо на праве землепользования в соответствии с законодательством Республики Казахстан.
2. В качестве государственных натурных грантов могут передаваться: земельные участки, здания, сооружения, машины и оборудование, вычислительная техника, измерительные и регулирующие приборы и устройства, транспортные средства (за исключением легкового автомобильного автотранспорта), производственный и хозяйственный инвентарь.
3. Оценка стоимости государственных натурных грантов осуществляется в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан.
4. Максимальный размер государственного натурного гранта составляет не более тридцать процентов от объема инвестиций в основные средства юридического лица Республики Казахстан.
В случае, если оценочная стоимость запрашиваемого государственного натурного гранта превышает указанный максимальный размер, юридическое лицо Республики Казахстан имеет право получить запрашиваемое имущество с оплатой разницы между его оценочной стоимостью и максимальным размером государственного натурного гранта».
Очевидно, что данная статья наряду с определением «государственные натурные гранты» предусматривает предоставление таких грантов только юридическим лицам Республики Казахстан. Это означает, что любой иностранный инвестор, претендующий на получение таких грантов должен создать казахстанское юридическое лицо. Мы считаем, что такое ограничение значительно сузит права иностранных инвесторов и их возможность для выбора наиболее оптимальной формы ведения бизнеса в Казахстане.
Заключение и расторжение Контрактов
Пункт 1 статьи 21 Законопроекта изложен в следующей редакции:
«Уполномоченный государственный орган в срок не более 20 дней со дня принятия решения о предоставлении инвестиционных преференций подготавливает для подписания Контракт с учетом положений Модельного контракта, утверждаемого Правительством Республики Казахстан».
Хотя большинство положений Законопроекта, регулирующих государственные натурные гранты, имеет дискреционный или административный характер, данное положение вызывает вопрос: должен ли заявитель безоговорочно принять все условия и положения, включенные в контракт, подготовленный уполномоченным государственным органом. В связи с этим мы рекомендуем дополнить последнее предложение данной статьи следующими словами: «и в соответствии с условиями, согласованными заявителем и уполномоченным государственным органом».
Согласно пункту 3 статьи 22 Законопроекта:
«Уполномоченный государственный орган вправе в одностороннем порядке расторгнуть Контракт по истечении трех месяцев с момента письменного уведомления инвестора об этом в следующих случаях:
1) при выявлении искажения или сокрытия сведений, представленных заявителем уполномоченному органу и повлиявших на решение последнего по предоставлению инвестиционных преференций;
2) при неисполнении инвестором своих обязательств по Контракту».
По сравнению с правилами, регулирующими одностороннее расторжение контракта о недропользовании7, правила для такой процедуры в отношении контракта о предоставлении инвестиционных преференций намного жестче, в особенности если учесть возможность взыскания с инвестора «упущенной выгоды». В отношении «сведений, повлиявших на решение» необходимо добавить условие «существенно». Кроме того, мы рекомендуем включить в данную статью механизм, аналогичный предусмотренному в Указе Президента Республики Казахстан «О недрах и недропользовании», согласно которому контракт может быть приостановлен с уведомлением инвестора, а инвестору предоставлен срок, в течение которого он имеет возможность устранить причины, вызвавшие приостановление контракта.
7 См. статью 45 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 27 января 1996 г. № 2828 «О недрах и недропользовании (с изменениями, внесенными в соответствии с Законом РК от 11.05.99 № 381-1; от 11.08.99 № 467-1).
Гарантии от изменения законодательства
С принятием Законопроекта так называемая «стабилизация законодательства», предусмотренная действующим Законом «Об иностранных инвестициях» перестанет существовать. Таким образом, новые инвесторы никоим образом не будут защищены от изменений в законодательстве Казахстана. Гарантии от изменения законодательства являются одними из самых важных для инвесторов и, на наш взгляд, должны быть также предусмотрены в новом законе.
В то же время, в соответствии со статьей 23 Законопроекта, «стабилизация законодательства» будет действовать для иностранных инвесторов, которые осуществили инвестиции до принятия нового Закона. Пункт 1 статьи 23 Законопроекта предусматривает следующее:
«В случае ухудшения положения иностранного инвестора, являющегося результатом изменений в законодательстве, к иностранным инвестициям, осуществленным до введения в действие настоящего Закона, в течение 10 лет с момента осуществления инвестиций применяется законодательство, действовавшее в момент осуществления инвестиций, а по инвестициям, осуществленным по долгосрочным (свыше 10 лет) контрактам с уполномоченными органами, заключенными до введения в действие настоящего Закона, - до окончания срока действия контракта, если контрактом не предусмотрено иное.
В случае улучшения положения иностранного инвестора, являющегося результатом изменений в законодательстве, отдельные условия контрактов между иностранным инвестором и государственным органом изменяются по согласованию сторон с целью достижения баланса экономических интересов сторон».
Однако пункт 3 статьи 23 Законопроекта предусматривает исключения из данного правила, согласно которым «стабилизация» не распространяется на изменения и дополнения, вносимые в законодательные акты РК в целях «защиты конституционного строя, обеспечения национальной безопасности, правопорядка, защиты окружающей среды, собственности, нравственности населения, жизни, здоровья, прав и свобод граждан, а также применения трансферных цен». Указанный список исключений расширен по сравнению со списком, предусмотренным в действующем Законе об иностранных инвестициях8. Поэтому при принятии нового Закона неизбежно противоречие его положений в отношении гарантий от изменения законодательства по сравнению с положениями, предусмотренными в ныне действующем Законе «Об иностранных инвестициях». В связи с чем, необходимо привести в соответствие положение о «стабилизации законодательства» Законопроекта с ныне действующим Законом «Об иностранных инвестициях».
8 Ст. 6.3 Закона «Об иностранных инвестициях» от 27 декабря 1994 г.
Мы также считаем, что должны быть более четко и ясно изложены правила для определения факта ухудшения или улучшения положения иностранного инвестора, предусмотренные пунктом 5 статьи 23:
«Определение факта ухудшения или улучшения положения иностранного инвестора осуществляется в порядке, устанавливаемом Правительством Республики Казахстан».
В заключение хотелось бы отметить, что в казахстанских правительственных кругах бытует мнение, что республике больше не нужны иностранные инвестиции. Это проявляется в ужесточении позиции проверяющих органов в отношении зарубежных инвесторов..
В результате чего, как снежный ком, растет количество споров инвесторов с этими органами. Это также выражается в практике пересмотра Правительством Казахстана ранее заключенных контрактов с иностранными инвесторами. Считаем, что такая позиция государственных органов не служит интересам государства поскольку приведет к оттоку иностранных и отечественных инвестиций, спаду деловой активности и росту количества судебных разбирательств в международных арбитражных органах.
Таким образом, законодатели и разработчики Законопроекта должны адекватно оценивать его влияние на инвестиционный климат Казахстана и при принятии нового закона об инвестициях учитывать не только интересы инвестиционного сообщества.
Список статей
СЭЗ «Астана – новый город»: будущее столицы слагается сегодня Берлик Ережепов
Горно-металлургический комплекс Казахстана в 1997-2000 гг. Редакционный обзор
Европейский банк реконструкции и развития стремится быть катализатором реформ в горнодобывающей отрасли Казахстана Сюзан Габори
Комментарии к проекту закона «Об инвестициях» Айгуль Кенжебаева
О проекте закона «Об инвестициях» Бану Бабаева
Передача споров иностранных инвесторов по контрактам на недропользование в международный арбитраж Раушан Жазыкбаева