Альтернативные подходы к разрешению международных споров*
Данная статья представляет собой выступление автора на конференции “Международный коммерческий арбитраж” (Алматы, 11 июня 2002 года).
Сигвар Жарвен, Член Ассоциаций юристов Швеции и Парижа, юридическая фирма Jones, Day, Reavis & Pogue (Париж)
I. Введение
Коммерческий спор может быть разрешен двумя путями: с использованием юрисдикционных и неюрисдикционных процедур. Что означают эти научные термины на практике?
Юрисдикционные процедуры всего-навсего относятся к государственным судебным органам и арбитражу. И суды, и арбитражные коллегии имеют право принимать решения, которые являются не только обязательными для сторон какого-либо спора, но и приводимыми в исполнение против проигравшей стороны.
Неюрисдикционная процедура означает обращение к альтернативным методам разрешения споров (АМРС), таким, как примирение или посредничество. В противовес решениям государственного суда и арбитражной коллегии разрешение спора в результате примирения или посредничества, если таковое имеет место, не может быть приведено в исполнение против сторон. Стороны могут на свое усмотрение выполнить или не выполнить решение, принятое в результате использования процедур примирения или посредничества. Они могут взять на себя обязательство выполнить рекомендацию мирового посредника путем подписания соответствующего договора. Но даже и в таком случае, если одна из сторон не желает действовать согласно рекомендациям мирового посредника, которые она согласилась выполнить ранее, второй стороне для защиты своих интересов придется обратиться в суд или арбитражную коллегию.
II. Судебные разбирательства
Иногда случается, что стороны не включают в свой договор положение о разрешении возможных конфликтов. В таком случае при возникновении конфликта необходимо определить применением соответствующих норм коллизионного права либо соответствующих двусторонних или многосторонних договоров, какой именно орган правосудия правомочен разрешать возникший конфликт. В подобных случаях государственный суд может отклонить дело как не подпадающее под его юрисдикцию и, опираясь на нормы коллизионного права, передать дело в государственный суд другой страны после того, как ответчик оспорил юрисдикцию первого органа правосудия. Это влечет за собой не только длительную отсрочку в проведении судебного разбирательства, но и значительные затраты на приведение в действие механизма последовательного рассмотрения дела судебными органами различных стран.
Стороны рассматриваемого государственным судом спора, как правило, могут добиваться принятия таким судом предварительных или охранных мер.
Такие меры могут понадобиться, к примеру, для того, чтобы помешать ответчику спрятать или перевести товары, являющиеся предметом спора, или активы, за счет которых истец мог бы удовлетворить свои требования в случае выигрыша дела, за пределы компетенции органа соответствующей юрисдикции.
III. Международный коммерческий арбитраж
Арбитраж является обязывающим средством разрешения коммерческих споров. В отличие от государственных судов, в арбитражных органах нет постоянно действующих арбитражных коллегий, рассматривающих несколько споров в одном и том же составе. Арбитраж является частным методом разрешения споров, который основывается на согласии сторон. Согласно общему правилу, “арбитражное разбирательство не может иметь места в случае отсутствия согласия сторон на рассмотрение спора в арбитражном порядке”. За редкими исключениями стороны должны согласиться, на договорной основе, прибегнуть к такому виду разбирательств и либо детально оговорить правила ведения такого разбирательства (назначения арбитров и прочее), либо сослаться на правила ведения арбитража, установленные тем или иным арбитражным органом. В первом случае мы имеем дело с арбитражем, специально создаваемым для данного случая, при котором стороны определяют процедуру ведения арбитражного разбирательства самостоятельно, без помощи какого-либо арбитражного органа. Во втором случае мы имеем дело с институциональным (или административным) арбитражем, когда процесс арбитража ведется с помощью какого-либо арбитражного органа.
В случае с институциональным арбитражем стороны обращаются в выбранный ими арбитражный орган с просьбой разрешить их конфликт в соответствии с правилами такого арбитражного органа.
Степень администрирования арбитражных процедур варьируется от института к институту. Как правило, арбитражные органы осуществляют процесс арбитража лишь частично, ограничивая свое участие в нем определением состава арбитров (их назначением), в соответствии с пожеланиями сторон и со своими арбитражными правилами.
Институциональный арбитраж может также администрироваться полностью. В таком случае арбитражный орган обеспечивает не только получение заявления о проведении арбитража для уведомления другой стороны, но также фактически определяет состав арбитров, размер аванса для покрытия расходов и, в зависимости от обстоятельств, место проведения арбитража. Сразу же после уплаты сторонами аванса для покрытия арбитражных расходов арбитражный орган передает дело арбитрам и контролирует ход ведения разбирательства вплоть до вынесения арбитражного решения. Таким образом, он осуществляет надзор за ведением разбирательства и при этом разрешает возникающие по ходу дела проблемы, например, решает вопрос о замене предубежденного арбитра. Иногда он даже обеспечивает приемлемость формы принятого арбитражного решения и может привлечь внимание арбитров к каким-либо моментам по существу дела. Установив объем арбитражных издержек, он обеспечивает уведомление сторон о принятом арбитражном решении и оплату арбитров. И, наконец, арбитражный орган обеспечивает соблюдение сроков проведения различных этапов арбитражного процесса, установленных соответствующими правилами арбитража.
IV. Неюрисдикционные пути разрешения споров: альтернативные методы разрешения споров
Примирение. Процедура примирения имеет своей целью сведение сторон перед лицом какой-либо третьей стороны, выбранной ими для целей разрешения спора между ними. В случае успеха договор о разрешении спора фиксируется в протоколе примирения, подписанном сторонами спора и мировым посредником.
Как и в случае с арбитражем, механизм примирения не может быть запущен без согласия обеих сторон. Такое согласие может быть выражено в том или ином пункте контракта или впоследствии в договоре примирения, который может быть принят с молчаливого согласия сторон или в письменном виде.
Предложения или рекомендации мирового посредника, сделанные в результате рассмотрения дела, не имеют обязательной силы; стороны вправе принять или отвергнуть их. Однако они могут оформить такие предложения или рекомендации в виде подписанного договора или одобренного сторонами и обязательного к исполнению арбитражного решения.
Посредничество. Все изложенное выше в отношении примирения применимо, с соответствующими изменениями, и к посредничеству. Некоторые считают, что в то время как обязанностью мирового посредника при примирении является главным образом предоставление устных или письменных рекомендаций, роль посредника при посредничестве больше сводится к убеждению сторон найти мирный способ разрешения конфликта между ними.
Мини-суд. Термин “мини-суд” не следует понимать как сокращенную процедуру судебного разбирательства. Это не указание на юрисдикционный процесс, а способ мирного урегулирования спора. Он предусматривает использование процедур симуляции. Мини-суды часто используются в США, особенно при разрешении международных конфликтов, как дополнение к арбитражу, а не в противовес ему.
Основная идея мини-суда сводится к передаче спора в руки исполнительных представителей сторон после их обмена документами и наблюдениями, который составляет часть судебного разбирательства. Таким образом, мини-суд нацелен на перевод правового спора в русло коммерческой политики.
Совет по рассмотрению споров (DRB) и совет по разрешению споров (DAB). Данный альтернативный метод разрешения споров был впервые успешно применен в 1980-х годах. в Центральной Америке. С тех пор он регулярно используется применительно к крупным международным контрактам строительства и инфраструктуры. Такие контракты предусматривают назначение экспертного совета, обычно включающего специалистов в области строительства (инженеров, юристов, экономистов), во время либо подписания, либо выполнения контракта.
DRB/DAB, как правило, действуют на всем протяжении действия контракта (его члены совершают поездки на места, изучают ежемесячные отчеты, переписку и пр.). Это делается для того, чтобы они могли, по просьбе той или иной стороны контракта, оперативно и компетентно отреагировать на ту или иную проблемную ситуацию и при необходимости дать письменное заключение, рекомендацию или вынести решение. Эксперты DRB/DAB обычно получают за свою работу ежемесячную или - в случае осуществления вмешательств на местах - почасовую оплату.
Получив заключение, решение или рекомендацию экспертного совета, каждая сторона информирует, как правило, в установленные сроки, о своем принятии или непринятии такого заключения, решения или рекомендации. В последнем случае стороны могут прибегнуть к юрисдикционным процедурам разрешения конфликтов, обратившись в государственный суд или арбитражную коллегию.
V. Выбор соответствующего метода
После обзора различных путей предупреждения или разрешения конфликтов предстоит осуществить выбор способа разрешения спора, самого подходящего в сложившихся обстоятельствах.
Арбитраж или государственный суд? В международном арбитраже преобладает правило автономии сторон. При организации разрешения спора стороны могут ссылаться на установленные правила арбитража или создавать собственные правила. Они вправе выбирать своего арбитра, назначать сроки проведения разбирательства или предоставлять возможность назначения таких сроков третьей стороне. При рассмотрении дела по существу принятое решение, в принципе, является окончательным. Возможности отмены такого решения, как правило, порождаются пробелами в фундаментальном процессуальном праве. Как и судьи, арбитры обязаны быть независимыми. Но, в большей степени, чем судьи, арбитры могут выбираться для рассмотрения того или иного дела в соответствии с их профессиональной и технической квалификацией, если они свободны на время такого рассмотрения. Более того, конфиденциальность арбитража, как правило, является залогом более спокойной обстановки на арбитражных разбирательствах по сравнению с государственными судами, где слушания носят публичный характер.
Однако существует и обратная сторона медали: стороны не платят судьям, но оплачивают все расходы и гонорары арбитров, а также услуги арбитражного органа, ведущего их дело. Арбитры в меньшей степени, чем государственные судьи, имеют право издавать приказы о наложении судебного запрета или принятии иных временных мер, таких, как конфискация имущества, вызов свидетелей или третьих лиц, которые не желают участвовать в разбирательствах. В некоторых странах суды действительно имеют богатый опыт в определенных специализированных областях (споры в сфере морского, банковского, патентного и пр. законодательства). С развитием региональной интеграции коммерческие судебные решения одних стран могут оперативно приводиться в исполнение в некоторых других странах. Так обстоит дело в Западной Европе благодаря Брюссельской Конвенции 1968 года (со всеми последующими поправками), а также в отношениях между 16 африканскими странами-участницами Организации по унификации делового права в Африке (OHADA).
Поэтому, хотя арбитраж и может быть в целом рекомендован в качестве метода разрешения международных коммерческих конфликтов, в зависимости от обстоятельств, его действенной альтернативой также является обращение в государственные суды соответствующей юрисдикции.
Арбитраж или АМРС? Принятое в результате арбитражного разбирательства решение является окончательным и обязательным для сторон. Оно признается в судебном порядке и может быть приведено в исполнение против проигравшей стороны, не выполняющей условия арбитражного решения.
Что касается методов АМРС, их эффективность зависит исключительно от доброй воли сторон, которые могут соблюдать или не соблюдать рекомендации и решения, принятые мировым или иным посредником. Такие рекомендации не имеют такой же силы, что и судебные решения и не могут быть признаны в качестве таковых. Следовательно, та или иная сторона не вправе добиваться в государственном суде приведения в исполнение рекомендации мирового или иного посредника или согласованного сторонами способа разрешения конфликта.
Сочетание арбитража и АМРС. В некоторых контрактах предусмотрен двухуровневый подход: сначала использование метода АМРС, а затем, как второй шаг в случае неэффективности последнего, обращение в арбитраж.
Для сторон долгосрочного контракта поддержание хороших отношений может быть чрезвычайно важно даже в случае возникновения споров, иначе это может поставить под угрозу их будущее деловое сотрудничество. В таком случае важно добиться заключения сторонами мирового соглашения.
Продолжение в следующем номере журнала.
Список статей
Транспортно-коммуникационный комплекс Казахстана: инвестиционные возможности и перспективы развития Карим Масимов
Позиция Казахстана в отношении правового статуса Каспия экономического развития Каспийского региона Булат Сарсенбаев
Роль экспортно-кредитных агентств в проектном финансировании трубопровода “Голубой поток”* Саймон Карри, Розель Стоклей
Успех - это результат реальной работы Булат Каримов
Совершенствование государственного регулирования телекоммуникационной отрасли Республики Казахстан *
Правовая база телекоммуникационного сектора казахстанской экономики Томас К. О’Брайен, Виктория Симонова