Лизинг в Казахстане: правовые аспекты развития
Татьяна Иссык, Председатель координационного совета ассоциации “Казахстанский лизинг”
Как известно, максимально высокие темпы роста валового внутреннего продукта являются главной целью экономического развития, достижение которой позволяет государству решать важнейшие социальные проблемы. Однако такой рост должен сопровождаться качественными структурными изменениями экономики, в том числе связанными с заменой изношенных основных фондов новым высокотехнологичным оборудованием. Для Казахстана, который в течение последних трех лет демонстрирует высокие темпы экономического роста, одним из основных механизмов реализации этой задачи должен стать лизинг. Во всем мире лизинг является не только важным инструментом внедрения новых технологий, обновления и увеличения основных средств, но и эффективным средством стимулирования предпринимательства, уменьшения социальной напряженности, создания дополнительных рабочих мест, привлечения инвестиций и т.д. Как подчеркнул Президент Казахстана Н.Назарбаев на расширенном заседании правительства 8 августа 2002 года, особое значение лизинг приобретает как форма предпринимательства, максимально отвечающая требованиям научно-технического прогресса и гармонично сочетающая частные и общественные интересы.
Историю становления лизинга в Казахстане можно условно разделить на три этапа. Первый характеризуется становлением предпринимательства и института частной собственности, без которой развитие лизинга просто невозможно. Второй этап – это время практического применения лизинга в отдельных отраслях экономики. Третий этап отмечен принятием ряда основополагающих нормативно-правовых актов, таких как, Гражданский кодекс РК (Особенная часть) в 1999 году, Закон РК “О финансовом лизинге” в 2000 году, Кодекс РК “О налогах и других обязательных платежах в бюджет” в 2001 году и других.
В результате сегодня в Казахстане действует семь частных лизинговых компаний, а лизинговый портфель в целом по Республике составляет по неофициальным оценкам не менее US$200 млн. В то же время растущий интерес к созданию новых лизинговых компаний не только способствует демонополизации казахстанского рынка лизинговых услуг, но и делает сам лизинг все более востребованным финансовым инструментом. Ведь он не требует ни большого стартового капитала для приобретения оборудования, ни дополнительного залога, поскольку приобретаемый предмет лизинга является одновременно и предметом залога.
И все же существует ряд проблем, негативно влияющих как на развитие отечественного лизинга, так и на реализацию важнейших государственных программ в области импортозамещения и развития малого предпринимательства.
Прежде всего это проблемы, связанные с несовершенством казахстанского законодательства о лизинге, в которое, безусловно, необходимо внести дополнения и изменения, отвечающие нормам международного права. Также следует принять меры по сохранению и совершенствованию института предоставления налоговых льгот для любого вида лизинга. Для этой цели нужно обеспечить идентичность подхода в определении терминов “финансовый лизинг” и “вознаграждение по финансовому лизингу” как в налоговом, так и гражданском законодательстве. Поскольку в отдельных нормативно-правовых актах наглядно прослеживаются терминологические разночтения, ряд содержащихся в них положений необходимо либо исключить, либо принять в уточненной редакции.
В соответствии с Гражданским кодексом РК и международными нормами лизинг является разновидностью договора аренды (статья 540 гласит, что “к договорам имущественного найма также относятся договоры лизинга…”). Однако Налоговый кодекс РК в целях налогообложения рассматривает лизинг как договор купли-продажи (согласно статье 74 “такая сделка рассматривается как покупка основных средств лизингополучателем. При этом лизингополучатель рассматривается как владелец основных средств, а лизинговые платежи - как платежи по кредиту, предоставленному лизингополучателю”), несмотря на то что у лизингополучателя есть право не выкупать предмет лизинга, а вернуть его лизингодателю. Данное несоответствие между налоговым и гражданским законодательством является необоснованным, поскольку операции по аренде и купле-продаже одинаково облагаются НДС и налогооблагаемая база при этом не изменяется.
Несмотря на то что есть более 50 разновидностей лизинга, казахстанское законодательство в настоящее время оперирует исключительно финансовым лизингом. Причем в Гражданском кодексе РК понятию “лизинг” дается классическое определение финансового лизинга (Статья 565. “По договору лизинга лизингодатель обязуется приобрести в собственность указанное лизингополучателем имущество у продавца и предоставить лизингополучателю это имущество во временное владение и пользование для предпринимательских целей за плату”), что сразу ограничивает возможность применения других видов лизинга.
Сейчас в мировой практике активно используется разновидность лизинга, когда по истечении договора аренды между субъектами одной и той же сделки заключается соглашение о замене уже отслужившего свой срок оборудования на новое, более высокотехнологичное. Несмотря на то что данный вид лизинга исключительно выгоден, поскольку позволяет постоянно обновлять основные фонды по современным международным стандартам, в Казахстане он не может быть применен.
Дело в том, что в согласно Закону РК “О таможенном деле в Республике Казахстан» от 20 июля 1995 года предметом лизинга является “имущество, определяемое в соответствии с законодательством Республики Казахстан о лизинге и ввозимое в Республику Казахстан в соответствии с договором лизинга”. Однако, поскольку казахстанское законодательство оперирует исключительно понятием “финансовый лизинг” (данным в Налоговом кодексе и законе РК “О финансовом лизинге”), а упомянутая сделка не подпадает под это понятие, то обновляемое оборудование, соответственно, не подпадает под режим временного ввоза, предусмотренного для предметов лизинга.
Заметим также, что налоговое законодательство обязует лизингополучателя выкупать предмет лизинга (статья 74. “Передача по договору лизинга, заключенному в соответствии с законодательством Республики Казахстан, основных средств, подлежащих амортизации, является финансовым лизингом, если она отвечает следующим условиям: 1) передача основных средств в собственность лизингополучателю и (или) предоставление права лизингополучателю на приобретение основных средств по фиксированной цене определены договором лизинга”), что противоречит нормам гражданского права. Это ограничивает права сторон, которыми они обладают в соответствии с Гражданским кодексом РК и Законом “О финансовом лизинге”.
Следующим несоответствием казахстанского законодательства является невозможность применения для предметов лизинга ускоренной амортизации в течение срока действия договора. В то время как эта мера активно применяется во всем мире для стимулирования внедрения новой техники, субъект малого предпринимательства не может взять в лизинг помещение, поскольку амортизационный коэффициент 8, предусмотренный Налоговым кодексом РК, позволит выкупить это помещение лишь через 11 лет, срок же амортизации для договора финансового лизинга составляет не менее 80% от срока службы предмета лизинга (Статья 74. “Передача по договору лизинга, заключенному в соответствии с законодательством Республики Казахстан, основных средств, подлежащих амортизации, является финансовым лизингом, если она отвечает следующим условиям …2) срок финансового лизинга превышает 80 процентов срока полезной службы основных средств”). При существующих ставках (20-25% годовых) предприниматель вынужден будет заплатить за полученную таким образом недвижимость в 3-4 раза больше, чем при простом ее приобретении.
Данное ограничение существенно тормозит развитие лизинга недвижимости, включая и землю, которая амортизации вообще не подлежит. Поскольку приобретение помещения неразрывно связано с приобретением земельного участка под ним, а последнее невозможно исходя из существующего в Налоговом кодексе РК определения лизинга (статья 74 гласит, что “передача по договору лизинга, заключенному в соответствии с законодательством Республики Казахстан, основных средств, подлежащих амортизации, является финансовым лизингом…”.
Согласно же статье 82 Налогового кодекса к активам, неподлежащим амортизации, относятся:
• земельные участки;
• объекты незавершенного строительства;
• неустановленное оборудование;
• основные средства и нематериальные активы, неиспользуемые налогоплательщиком в производстве товаров, выполнении работ, предоставлении услуг;
• доля участия в юридическом лице любой организационно-правовой формы;
• основные средства, стоимость которых ранее полностью отнесена на вычеты в соответствии с налоговым законодательством Республики Казахстан, действовавшим до 1 января 2000 года;
• основные средства, введенные в эксплуатацию в рамках инвестиционного проекта, стоимость которых отнесена на вычеты в соответствии со статьями 138-140 Кодекса.
Таким образом, земельные участки, объекты незавершенного строительства, неустановленное оборудование и т.д., нельзя получить в финансовый лизинг.
Необходимо введение “вторичного лизинга” и корректировка определения финансового лизинга в части обязательности передачи лизингополучателю ранее купленной у продавца техники. Это сделает возможным использование гибкого подхода к покупке техники (сезонные, оптовые и прочие скидки продавцов; возможность учета производственной специфики, спроса и предложения на остродефицитную технику, возможность привлечения профессионалов для выбора и закупки оборудования). Это также позволит сэкономить время на доставке, предпродажной подготовке и сборке техники. Появится возможность реальной оценки потенциальным лизингополучателем качества товара, его состояния, технических характеристик и т.д., а также возможность осуществления закупа предмета лизинга лизингодателем у определенного поставщика по оптовой цене. В сравнении с приобретением каждой отдельной единицы по определенному заказу лизингополучателя такой подход будет более выгодным как для лизингодателя, так и для лизингополучателя.
Существуют также ограничения в защите права собственности лизингодателя на предмет лизинга и ограничения права изъятия предмета лизинга лизингодателем в случае недобросовестности лизингополучателя. Так, согласно статье 48 Налогового кодекса РК, регламентирующей вынесение решения об ограничении в распоряжении имуществом в счет налоговой задолженности налогоплательщика, сказано, что “в случае непогашения налоговой задолженности в течение десяти рабочих дней со дня вынесения распоряжения о приостановлении расходных операций по банковским счетам юридического лица производится ограничение в распоряжении имуществом в счет налоговой задолженности. При вынесении решения об ограничении в распоряжении имуществом налогоплательщика, переданном в финансовый лизинг и (или) в залог, запрещается изъятие этого имущества и изменение условий договора с момента вынесения налоговым органом решения в отношении этого имущества и до его отмены”. То есть, если задолженник по налогам является лизингополучателем, то у лизингодателя нет возможности изъять предмет лизинга даже в случае неуплаты лизингополучателем установленных договором и законодательством лизинговых платежей.
С другой стороны, в случае недобросовестности лизингодателя в отношении налоговых платежей в соответствии с действующим налоговым законодательством лизингополучатель ограничен в возможности выкупить предмет лизинга.
Кроме того, в Законе “О финансовом лизинге” содержится несколько противоречий в той части, которая касается срока лизинга и момента перехода права собственности на предмет лизинга от лизингодателя к лизингополучателю, т.е. по окончании срока договора лизинга или после выкупа предмета лизинга.
В отношении срока лизинга необходимо отметить, что статья 74 Налогового кодекса РК гласит: “Передача по договору лизинга, заключенному в соответствии с законодательством Республики Казахстан, основных средств, подлежащих амортизации, является финансовым лизингом, если она отвечает следующим условиям: ѕ.. 2) срок финансового лизинга превышает 80% срока полезной службы основных средств”. В то же время, в соответствии с Законом “О финансовом лизинге”, “срок, на который предмет лизинга передается лизингополучателю, соизмерим по продолжительности со сроком амортизации всей или существенной части (не менее 80%) стоимости предмета лизинга или превышает его”. Конечно, это может показаться не столь существенным, тем не менее в законодательстве все должно быть предельно ясно.
Что касается перехода права собственности, то согласно статье 2 Закона “О финансовом лизинге” “предмет лизинга переходит в собственность лизингополучателя по истечении срока действия договора лизинга или до его истечения при условии выплаты лизингополучателем полной суммы, предусмотренной договором лизинга, если такой переход предусмотрен договором лизинга”. Однако в соответствии же со статьей 5 данного Закона “право собственности на предмет лизинга, переданного во временное владение и пользование лизингополучателю, сохраняется за лизингодателем в течение всего срока действия договора лизинга”.
В связи с этим следует подчеркнуть, что вышеуказанный срок амортизации ограничивает право лизингополучателя на досрочный выкуп предмета лизинга. Поскольку в случае, если этот срок будет составлять менее 80%, то любой государственный орган, контролирующий данные сделки, может заявить, что это был не финансовый лизинг, а договор купли-продажи или какой-либо иной договор. Таким образом, стороны вынуждены затягивать срок действия договора лизинга, тогда как в соответствии с Гражданским кодексом РК они имеют право самостоятельно определять этот срок.
Кроме того, в законодательстве четко не определен момент перехода рисков, связанный с переходом к лизингополучателю права владения и пользования предметом лизинга. Либо такой переход рисков осуществляется с момента получения предмета лизинга (как подсказывает логика и правила делового оборота), либо в соответствии с законом с момента регистрации договора лизинга (статья 5 гласит, что “право временного владения и пользования предметом лизинга переходит к лизингополучателю в полном объеме с момента государственной регистрации договора лизинга”).
Другой проблемой при осуществлении ряда лизинговых сделок (например международного или возвратного лизинга) является двойное налогообложение предмета лизинга в части оплаты НДС. Оно ложится тяжким бременем для лизингополучателя, увеличивая стоимость предмета лизинга на 32%, что, естественно, не стимулирует в стране развитие малого и среднего предпринимательства.
Неясен и вопрос, касающийся ограничения применения лизинга исключительно для предпринимательских целей. Так, согласно статье 565 Гражданского кодекса РК, “по договору лизинга лизингодатель обязуется приобрести в собственность … для предпринимательских целей”.
По непонятным причинам из Гражданского процессуального кодекса (в редакции, действовавшей до внесения изменений от 11 июля 2001 года) был исключен пункт 9 статьи 140, касающийся возможности вынесения судебного приказа по договорам лизинга. Это существенно ограничило возможности лизингодателя по законному изъятию предмета лизинга у недобросовестного лизингополучателя. В результате, несмотря на сохранившееся у лизингодателя право собственности на предмет лизинга, для того чтобы изъять этот предмет у недобросовестного лизингополучателя, ему необходимо обратиться в суд, заплатив при этом 3% от суммы иска (а ведь лизинг, как правило, используется для приобретения дорогостоящего оборудования). Как же тогда быть со статьей Конституции Республики Казахстан, которая декларирует, что “право собственности неприкосновенно”?
Имеются проблемы и при таможенном оформлении предмета лизинга. Так, под режим временного ввоза подпадают только те предметы лизинга, которые определены Правительством РК. Однако сам перечень (постановление Правительства № 1092 от 21 августа 2001 года) явно неполный, поскольку около 80% процентов ввозимого оборудования в Казахстане не производится. Кроме того, в таможенном законодательстве не урегулирован вопрос, связанный с временным ввозом при сублизинге, возможности выкупить предмет лизинга по остаточной стоимости, оплаты таможенных пошлин по этой остаточной стоимости и т.д.
Необходимо рассмотреть и вопрос о возможности ратификации Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге (Оттава, 28 мая 1988 года), что даст иностранным инвесторам необходимые гарантии при осуществлении ими лизинговых сделок а Казахстане.
Принимая во внимание, что проведение социально-экономических реформ является важнейшем направлением государственной политики, члены ассоциации “Казахстанский лизинг” считают, что в максимально короткие сроки необходимо внести соответствующие изменения и дополнения в нормативно-правовые акты, регулирующие отношения в сфере лизинга. При этом следует в полной мере использовать опыт, накопленный казахстанскими специалистами, изучающими лизинг и знающими практические проблемы его развития.
Список статей
Инвестируйте в Астану! Адильбек Джаксыбеков
Деятельность компании Маерск Ойл Казахстан ГмбХ Свенд Андерсен
ОАО ”Эмбамунайгаз”: сохраняя традиции - к новым рубежам Омирзак Малик
Нефтяная Cтраховая Компания: мы надежно защитим ваше будущее! Жаркын Альжанов
Компания “Алтыналмас”: сплав опыта и профессионализма Макулбеков Нурлан
“Гелиос” - значит первый! Шухрат Данбай
Анализ проекта Закона “О государственном регулировании производства и оборота отдельных видов нефтепродуктов” Ольга Ченцова, Анжелика Новожилова
Проект закона “О государственном регулировании производства и оборота отдельных видов нефтепродуктов” с позиции казахстанского и международного права Томас К. О’Брайен, Алия Сулейменова
Перспективы и актуальность разработки небольших месторождений углеводородов Эльвира Джантуреева
Новые правила приобретения товаров, работ и услуг при проведении нефтяных операций в Казахстане Ольга Ченцова, Наталья Брайнина
Некоторые экологические аспекты деятельности недропользователей Айгуль Кенжебаева, Юлия Митрофанская
К проблеме вычетов по вознаграждению (интересу) по кредитам в иностранной валюте Билл Пейдж, Гаухар Искакбаева
Лизинг в Казахстане: правовые аспекты развития Татьяна Иссык