Гарантия как способ обеспечения исполнения контрактов
Анатолий Диденко, доктор юридических наук, профессор
Основные способы обеспечения исполнения договоров хорошо известны. В отличие от прежнего законодательства, их перечень, содержащийся в статье 292 Гражданского кодекса Республики Казахстан (ГК), не носит исчерпывающего характера, поэтому в договорную практику проникают новые меры, нередко позаимствованные из других правовых систем.
В своей статье я остановлюсь на известном и достаточно распространенном способе обеспечения исполнения договоров - гарантии, сопоставив ее с поручительством, залогом и другими мерами.
Этот способ занимает заметное место в правоприменении. И хотя в иерархии реальных правовых проблем, существующих сегодня в нефтегазовой отрасли, он не находится на столь высоком уровне, как юридические вопросы недропользования, режима земель и другие, однако явно заслуживает серьезного профессионального обсуждения.
К сожалению, мы не можем заимствовать теоретические и практические идеи по этим проблемам наших коллег из ближнего зарубежья, включая и вопрос гарантий, поскольку казахстанское законодательство в этой области в корне отличается от законодательства стран СНГ.
Следует обратить внимание на различие между законодательством Казахстана и России по вопросу о гарантии и поручительства, как способах обеспечения обязательств. В Гражданском кодексе РФ оба этих способа охватываются одним понятием поручительства, при этом закреплен общий принцип солидарной ответственности поручителя и должника, однако соглашением сторон может быть предусмотрено и иное. Термин “гарантия” в российском законодательстве используется также для обозначения особых отношений между банком, иным кредитным учреждением или страховой организацией (гарантом), с одной стороны, и принципалом - с другой, об уплате кредитору принципалом денежной суммы в соответствии с выданной гарантией. При этом закон не ставит обязанность гаранта уплатить соответствующую сумму в зависимость от обязательства, обеспеченного банковской гарантией. Гражданский кодекс Республики Казахстан разделил правовое регулирование поручительства и гарантии, что привело ко множеству, как мы покажем далее, неоправданных сложностей в правоприменительной практике и невозможности дать логическое истолкование ряду положений ГК.
В Казахстане за короткий промежуток времени законодательство о гарантии и поручительстве менялось несколько раз. Суть наиболее кардинальных изменений сводилась к тому, что законодатель поменял местами оба определения, и то, что раньше именовалось гарантией, было названо поручительством, и наоборот. Первый вопрос, который возникал в связи с произведенными изменениями: какой смысл был в такой терминологической замене, изменяющей традиционное значение обозначенных понятий.
На практике, до внесения изменений в ГК, разграничения понятий “гарантии” и “поручительства” было минимальным, потому что в подавляющем большинстве случаев одним из участников отношений по гарантии и поручительству являлся банк, и, следовательно, должны были применяться нормы банковского законодательства. В случае возникновения противоречий между ним и Гражданским кодексом приоритет имело банковское законодательство.
Гражданское законодательство устанавливало, что до предъявления требования к гаранту кредитор должен был обратиться к основному должнику. По банковскому законодательству кредитор мог списать задолженность с гаранта, минуя основного должника. Последняя норма перечеркивала субсидиарную природу гарантии, равно как и соответствующие положения Гражданского кодекса.
Таким образом, изменения в ГК были приспособлены к сложившейся банковской практике, где гарант являлся солидарным должником. Для правительственных гарантий также была характерна солидарная природа ответственности государства по обязательствам должника.
В связи с вышеизложенным законодатель посчитал, что важнее привести терминологию ГК в соответствие с банковскими терминами. В дальнейшем также был устранен приоритет банковского законодательства перед гражданским при регулировании гражданско-правовых отношений. В 1998 году были внесены изменения в ряд нормативных актов, меняющих объем полномочий отдельных юридических лиц (прежде всего учреждений) по выдаче гарантий и поручительств, а также характер ответственности по этим обязательствам. Позже менялись и различные частные положения, относящиеся к гарантии и поручительству.
В результате законодательство нередко использует терминологию, вводящую в заблуждение не только неспециалиста, но и профессиональных юристов. Например, в договорах залога с участием иностранного капитала часто содержится раздел о заявлениях и гарантиях сторон, поскольку эти заявления и гарантии имеют значение при возникновении спора. Залогодатель иногда заверяет, что он имеет полное право распоряжаться заложенным имуществом, что заложенное имущество относится к числу движимого, что он получил все требуемые для оформления залога согласования и разрешения, что имущество свободно от каких бы то ни было обременений, что каждый из предметов заложенного имущества находится в исправном состоянии, что перечень предметов заложенного имущества является точным и полным. Любому юристу понятно, что эти гарантии не имеют ничего общего с гарантией как способом обеспечения исполнения договоров.
Вот более сложная ситуация, связанная с тем что следует различать два принципиально отличных друг от друга способа обеспечения исполнения договоров: поручительство и вещное поручительство. Поручительство – самостоятельный способ обеспечения, а вещное поручительство – разновидность залогового обеспечения. При поручительстве поручитель несет субсидиарную ответственность всем своим имуществом, при вещном поручительстве вещный поручитель отвечает солидарно с основным должником, но в пределах предоставленного им в залог за основного должника имущества.
Суды порой не учитывают названных обстоятельств, допуская тем самым существенные ошибки. Так, ЗАО “Алматинский торгово-финансовый банк” предъявило иск к трем лицам о взыскании задолженности путем обращения взыскания на предмет залога. Суд установил, что один из ответчиков получил деньги по кредитному договору, двое других выступили вещными поручителями за заемщика, предоставив в залог свою квартиру. Верховный суд РК, направляя дело на новое рассмотрение, указал, что банк-кредитор в силу требований статей 332 и 357 ГК должен был до предъявления требований к поручителям, несущим субсидиарную ответственность, принять разумные меры к удовлетворению требования должником, поэтому нижестоящему суду следует проверить, отказался ли сам заемщик исполнить требование банка.
Таким образом, Верховный суд приравнял статус вещных поручителей к положению обычных поручителей. С подобным практическим подходом сближается позиция ряда исследователей, которые полагают, что особенностью ответственности вещного поручителя является возможность применения к ней правил о поручительстве, в частности таких, как необходимость для кредитора предварительного обращения к должнику до заявления требований к вещному поручителю, субсидиарный характер ответственности вещного поручителя.
Однако вышеизложенный подход не учитывает следующие обстоятельства. Так, при поручительстве поручитель ставит под риск ответственности свою юридическую личность в части всех принадлежащих ему имущественных прав. Далее, при залоге ручающийся отделяет от себя часть имущества, которым он готов отвечать, но не более того. В первом случае взыскание может быть обращено на любое имущество поручителя, на которое допускается обращение взыскания, а во втором – лишь на представленное в залог имущество и в порядке льготной очередности. Таким образом, соединить эти способы нельзя.
Залогодержатель, привлекая в качестве залогодателя третье лицо, рассчитывает в первую очередь именно на облегченность и ускорение получения долга прямо и непосредственно за счет заложенного имущества, а не на дополнительную подстраховку к возможности обратить взыскание на имущество должника.
Для договоров гарантии и поручительства установлена письменная форма под страхом их недействительности. “Договоры гарантии или поручительства должны быть совершены в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора гарантии или поручительства” (пункт 2 статьи 331 ГК). Письменная форма договора считается соблюденной, когда поручитель и должник составили письменный договор об ответственности поручителя по обязательству, а в дальнейшем кредитор в отсутствие поручителя совершил на этом договоре отметку о принятии поручительства.
К письменной форме договора приравнивается письменное уведомление поручителем или гарантом кредитора о принятии на себя ответственности за исполнение обязательства должником и отсутствие на это возражений кредитора (статья 331 ГК). Договоры гарантии и поручительства могут составляться как в форме отдельного документа, так и быть составной частью основного договора, подписываемого тремя сторонами - кредитором, должником и гарантом (поручителем). Возможность составления отдельного договора поручительства обусловлена тем обстоятельством, что такой договор может быть заключен поручителем и кредитором не только без согласования с должником и без его уведомления, но даже вопреки его воле.
Законодательство позволяет разграничивать гарантию и поручительство по нескольким признакам (основания возникновения, характер, объем и порядок ответственности, различие обеспечиваемых ими обязательств). Наибольшую практическую распространенность имеют вопросы, связанные с применением признаков о характере и объеме ответственности гаранта и поручителя.
Гарантия может возникать в силу законодательства. Так, пунктом 9-2 Указа Президента РК “О недрах и недропользовании” установлено, что уполномоченный государственный орган не вправе отказать в передаче права недропользования дочерней организации в любом случае, если основная организация предоставила уполномоченному государственному органу гарантии полного исполнения обязательства по контракту солидарно с дочерним юридическим лицом.
Данным законодательным правилом была решена проблема стремления крупных иностранных инвесторов перевести свои обязательства на мелкие дочерние фирмы и таким образом свести к минимуму риск ответственности по контракту на недропользование.
Законодательство может предусматривать специфические требования к субъектам и порядку выдачи гарантии, без учета которых действительность договора гарантии может быть поставлена под сомнение. К примеру, согласно пункту 4 статьи 331 ГК банки второго уровня могут осуществлять выдачу банковских гарантий и поручительств на основании лицензий Национального банка РК в соответствии с нормами ГК и с учетом требований нормативных правовых актов Национального банка РК, регулирующих порядок проведения указанных операций. По ряду судебных дел, ответчиками в которых выступали банки-гаранты, суд отказывал в удовлетворении требований кредиторов, мотивируя свои решения отсутствием отметки Нацбанка на гарантийном договоре о принятии гарантии и лицензии на выдачу гарантий.
Регистрации в Национальном банке подлежат гарантии (поручительства), выданные банками в тенге и иностранной валюте на сумму свыше 5 млн. тенге (постановление правления Нацбанка РК от 28 ноября 2000 года).
Данная норма ставит вопрос о действительности гарантии, непрошедшей регистрации в Нацбанке. Применима ли здесь статья 155 ГК РК, устанавливающая, что сделка, требующая регистрации, считается совершенной только после ее регистрации? Ответ на этот вопрос будет отрицательным, поскольку согласно данной статье обязательной регистрации подлежат лишь те сделки, по поводу которых такое предписание содержится в законодательных актах. Закон РК от 24 марта 1998 года “О нормативных правовых актах” не относит банковские нормативные акты к разряду законодательных. Поэтому банковская регистрация гарантий и поручительств носит, скорее, технический, учетный характер, и ее отсутствие не влияет на действительность соответствующих сделок.
Что касается государственных учреждений, то здесь ситуация отличается от изложенной. Статья 44 ГК требует, чтобы гражданско-правовые сделки, заключенные государственными учреждениями, были в обязательном порядке зарегистрированы. В постановлении Правительства РК от 25 декабря 1998 года ”О мерах по предупреждению роста кредиторской задолженности государственных учреждений” указано, что сделки, заключаемые государственными учреждениями за счет государственного бюджета, считаются совершенными после их регистрации в территориальных органах казначейства.
Поскольку применение гарантии может быть установлено законодательством, то эти акты могут предусматривать определенные ограничения круга субъектов, выступающих в качестве гарантов. Такие ограничения, как уже было отмечено, прямо установлены для банков, не имеющих лицензии на выдачу гарантий.
Статья 44 ГК предусматривает разные формы заключения сделок для государственных и иных учреждений и различную ответственность этих учреждений по обязательствам. Гражданско-правовые сделки (в том числе гарантии), заключаемые государственными учреждениями, подлежат регистрации, в то время как сделки иных учреждений регистрации не требуют. По договорным обязательствам государственное учреждение отвечает в пределах утвержденной сметы на содержание государственного учреждения, а иные учреждения – находящимися в его распоряжении деньгами, а при недостаточности денег ответственность возлагается на учредителя.
Применительно к возможности ограничения ответственности государственных учреждений размером утвержденной сметы мы полагаем, что это ограничение противоречит положению статьи 6 Конституции РК о равной защите государственной и частной собственности.
Что касается прав государственных предприятий по выдаче гарантий и поручительств, то этот вопрос, долгое время остававшийся в законодательстве открытым, сейчас решен определенно. Государственным предприятиям запрещено выдавать поручительства или гарантии по обязательствам третьих лиц (подп. 4 пункта 1 статьи 200 ГК).
Особый порядок должен быть соблюден при выдаче гарантий от имени государства.
Закон РК от 2 августа 1999 года “О государственном и гарантированном государством заимствовании и долге” предусматривает, что негосударственное заимствование осуществляется резидентами Республики Казахстан самостоятельно в любом размере, в любой валюте и в любой форме с учетом ограничений, установленных законодательством РК.
Государственные учреждения не вправе осуществлять негосударственное заимствование.
Негосударственные займы могут привлекаться юридическими лицами под государственные гарантии Республики Казахстан. Негосударственные займы, привлекаемые под государственные гарантии, должны иметь форму договора (соглашения) о займе.
Государственные гарантии предоставляются кредиторам в качестве обеспечения выполнения резидентам Республики Казахстан обязательств по полученным ими негосударственным займам.
Исключительным правом предоставления гарантий от имени Республики Казахстан по займам обладает правительство РК.
Национальный банк РК, местные исполнительные органы не вправе выдавать гарантии по займам от имени Республики Казахстан. По поручению правительства РК предоставление государственных гарантий осуществляется Министерством финансов РК.
Государственные гарантии не могут предоставляться в качестве обеспечения займов местных исполнительных органов.
Государственные гарантии предоставляются на основании постановлений правительства РК по каждому инвестиционному проекту.
Предоставление государственных гарантий осуществляется на условиях возвратности заемщиком бюджетных средств, расходуемых правительством РК при выполнении обязательств гаранта.
К юридическим лицам, претендующим на получение государственной гарантии по займам, в которых эти юридические лица выступают в качестве заемщика, предъявляется целый ряд требований: быть резидентом Республики Казахстан, осуществляющим предпринимательскую деятельность; осуществлять реализацию проектов, включенных в программу государственных инвестиций Республики Казахстан на соответствующий период; иметь контргарантию банка второго уровня Республики Казахстан и др.
Государственная гарантия должна иметь форму письменно оформленного договора о предоставлении государственной гарантии (договора гарантии), заключенного Министерством финансов РК с кредитором, либо письменного уведомления кредитора о принятии Министерством финансов РК обязательств гаранта по негосударственному займу (гарантийного обязательства).
Государственной гарантией может быть признан только такой документ, который соответствует изложенному требованию. Никакие акты или иные документы государственных органов Республики Казахстан и их должностных лиц не имеют юридической силы государственной гарантии.
Договор гарантии вступает в силу со дня его подписания сторонами, если иное не предусмотрено договором.
Договор гарантии, гарантийное обязательство по каждому инвестиционному проекту, аваль по каждому обязательству заемщика подписывается министром финансов Республики Казахстан.
Список статей
Инвестиции в экономику Казахстана в 2001 году Редакционный обзор
Казфосфат: возрождение гиганта казахстанской экономики Нахум Гальмор
Богатырь Аксес Комир - богатырская сила земли Дэннис К. Прайс
ОАО Навал Кишоре Чоудхари
Факторы роста налоговых поступлений нефтедобывающих предприятий Казахстана в 2001 году Жанат Бердалина, Инна Алхимова
Вопросы разграничения полномочий в нефтяных операциях между государственными органами и ЗАО Канатбек Сафинов
Гарантия как способ обеспечения исполнения контрактов Анатолий Диденко
Экологические аспекты деятельности недропользователей в Казахстане Василий Скольский