О некоторых изменениях в регулировании ведения бизнеса в Казахстане
Айгуль Кенжебаева, партнер международной юридической фирмы “Саланс”, директор Алматинского офиса, кандидат юридических наук, магистр права США
Юлия Митрофанская, старший юрист международной юридической фирмы “Саланс”, кандидат юридических наук, магистр права США
Казахстанское законодательство, регулирующее хозяйственную деятельность, развивается по-прежнему интенсивно. Только в течение 2002-2003 парламентского года было принято более ста законов. В этой связи, целью настоящей статьи является привлечение внимания читателей к некоторым изменениям законодательства, которые могут повлиять на выбор иностранными компаниями юридической формы осуществления своей деятельности в Казахстане. На основе анализа положений недавно принятых законов “Об инвестициях” и “Об акционерных обществах”, а также нормативных правовых актов, регулирующих приобретение товаров, работ и услуг нефтяными компаниями и государственными юридическими лицами, мы выделим новые факторы, которые необходимо принимать во внимание при решении вопроса о форме осуществления деятельности в Казахстане.
До 2002 года мы обычно советовали своим иностранным клиентам осуществлять свою деятельность в Казахстане либо через филиал иностранного юридического лица, либо через дочернюю компанию, зарегистрированную в республике в качестве юридического лица. Наиболее очевидным преимуществом осуществления деятельности через филиал являлась мягкость применимых к иностранным компаниям норм казахстанского законодательства. В результате чего иностранные компании, действующие в Казахстане через свои филиалы, могут производить выплаты в любой валюте, свободно переводить деньги за рубеж, а также снизить общую налоговую нагрузку. Если же иностранная компания намеревалась открыть дочернюю компанию, то в большинстве случаев мы советовали создать либо закрытое акционерное общество, либо товарищество с ограниченной ответственностью, поскольку эти формы юридических лиц давали большую свободу в вопросах корпоративного управления и не требовали значительной капитализации. Однако в настоящее время правовая ситуация несколько изменилась - теперь наиболее привлекательной становится деятельность через созданные в Казахстане дочерние предприятия, а не через филиалы иностранных компаний. Что же касается выбора формы, в которой может быть создано дочернее предприятие, то после того, как в мае 2003 года было устранено деление акционерных обществ на закрытые и открытые, их перечень сократился.
Филиал иностранной компании или казахстанское юридическое лицо?
Законодательство, принятое в 2002-2003 годах, сделало ведение предпринимательской деятельности через филиал иностранной компании менее выгодным по сравнению с ведением деятельности через казахстанское юридическое лицо.
Всем известно, что общей политикой Республики Казахстан в последние годы является поддержка отечественных предприятий. Требования о необходимости использования казахстанских товаров, привлечения казахстанских компаний к выполнению работ и оказанию услуг были недавно усилены как в законодательстве о нефти, так и в законодательстве, регулирующем государственные закупки. Эти требования нужно учесть тем иностранным компаниям, которые собираются продавать товары и оказывать услуги нефтяным компаниям или государственным предприятиям.
В законодательстве о нефти требования о необходимости использования товаров, произведенных в Казахстане, и привлечении казахстанских подрядчиков к выполнению работ и оказанию услуг так называемые “требования об обязательном привлечении местных компаний”, содержатся в Указе Президента, имеющем силу Закона, “О нефти”, который предусматривает:
В процессе осуществления Контракта Подрядчик обязан:
…
6) обязательно использовать материалы и готовые продукции, произведенные в Республике Казахстан, при их соответствии стандартам и другим требованиям с проведением конкурса на территории Республики Казахстан в порядке, определяемом Правительством Республики Казахстан;
7) обязательно привлекать казахстанские предприятия и организации для выполнения работ и услуг при проведении Нефтяных операций, включая использование воздушного, железнодорожного, водного и других видов транспорта, если эти услуги соответствуют стандартам и другим требованиям с проведением конкурсов на территории Республики Казахстан в порядке, определяемом Правительством Республики Казахстан1.
1. Указ Президента РК, имеющий силу Закона, от 28 июня 1995 “О нефти”, ст. 41.
Процитированные требования были введены в законодательство 11 августа 1999 года2. Законодательство о проведении нефтяных операций предусматривает, что “изменение и дополнение законодательства, ухудшающее положение Подрядчика, не применяются к Контрактам, заключенным до таких изменений и дополнений”3. Поэтому нефтяные компании, которые заключили свои контракты на проведение нефтяных операций до того, как изменения в законодательство 1999 года вступили в силу, могут отстаивать правомочность осуществления своей деятельности, руководствуясь нормами прежде действующего законодательства, согласно которому нефтяные компании должны были лишь “отдавать предпочтение” и “отдавать приоритет”4 казахстанским компаниям5. Однако те компании, которые начали работать в Казахстане после вступления этих изменений в силу, вообще не имеют никакой возможности не подчиняться требованиям об обязательном привлечении местных компаний к своей деятельности.
2. Закон РК от 11 августа 1999 года “О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в Республике Казахстан”, ст. 1.
3. Указ Президента РК, имеющий силу Закона, от 28 июня 1995 “О нефти”, ст. 57.
4. Там же, до внесения изменений от 11 августа 1999 года, ст. 41.
5. Здесь необходимо указать, что этот аргумент не является бесспорным. Возможно другое толкование закона.
До 2002 года положения законодательства об обязательном привлечении местных компаний при проведении нефтяных операций редко соблюдались на практике. Однако в прошедшем году многие нефтяные компании почувствовали, что государство стало строже контролировать соблюдение этих требований. Кроме того, в июне 2002 года Правительство РК утвердило Правила приобретения товаров, работ и услуг при проведении нефтяных операций6, а в ноябре 2002 года создало специальную структуру - “Казахстанское контрактное агентство”, одной из целей которого является соблюдение интересов отечественных производителей при проведении операций по недропользованию и нефтяных операций7.
6. Правила приобретения товаров, работ и услуг при проведении нефтяных операций, утверждены постановлением Правительства РК от 7 июня 2002 года.
7. Постановление Правительства РК от 14 ноября 2002 года “О мерах по усилению государственной поддержки отечественных производителей”, п. 3.
Согласно Правилам приобретения товаров, работ и услуг при проведении нефтяных операций основным способом приобретения товаров, работ и услуг является открытый конкурс, проводимый в Казахстане8, и местные компании должны быть извещены о проведении конкурса9. Правила повторяют положения Закона “О нефти”, устанавливая, что нефтяные компании обязаны приобретать товары, работы и услуги у казахстанских предприятий, если они соответствуют предъявляемым требованиям10. В соответствии с Правилами при прочих равных условиях местные производители товаров получают приоритет над иностранными производителями, если предоставят сертификат происхождения товара из Казахстана11. Что касается казахстанских производителей работ и услуг, их приоритет определяется в зависимости от степени привлечения местной рабочей силы, казахстанских специалистов и предприятий, выступающих в качестве субподрядчиков12. Поскольку Правила не оговаривают, какой процент привлечения казахстанской рабочей силы и субподрядчиков необходим, чтобы считаться “казахстанским производителем”, тендерная комиссия определяет этот вопрос самостоятельно.
8. Правила приобретения товаров, работ и услуг при проведении нефтяных операций, п.14.
9. Правила приобретения товаров, работ и услуг при проведении нефтяных операций, п. 46.
10. Правила приобретения товаров, работ и услуг при проведении нефтяных операций, п. 5.
11. Там же, п. 69 (3).
12. Там же.
Правила устанавливают, что нефтяные компании могут приобрести товары, работы и услуги у иностранных производителей только в случае, если работы и услуги казахстанских производителей не отвечают предъявляемым требованиям. При рассмотрении заявок иностранных производителей приоритет отдается участникам, которые:
• производят свои товары, работы и услуги в Казахстане;
• привлекают в Казахстан высокотехнологическое производство;
• используют товары, работы или услуги казахстанских предприятий;
• предлагают использовать иностранные товары, работы или услуги на условиях создания совместного предприятия с не менее чем 50% участием казахстанских предприятий13.
13. Там же, п. 70.
Правила применяются к деятельности подрядчиков по контрактам на проведение нефтяных операций14. Однако сфера их применения не ограничивается только подрядчиками по контрактам. Правила применяются также и к третьим лицам, приобретающим товары, работы и услуги в пользу подрядчика, “когда указанный подрядчик передает свое право на приобретение товаров третьему лицу”15. Поскольку Правила не устанавливают, какие случаи являются передачей подрядчиком своих прав третьему лицу, логично предположить, что это положение позволяет требовать соблюдение Правил всеми субподрядчиками нефтяных компаний при приобретении ими товаров, работ и услуг.
14. Там же, п. 2.
15. Там же.
Следующий закон, на котором мы остановимся в настоящей статье, это Закон РК “О государственных закупках”16. Требования этого закона являются обязательными для государственных органов, учреждений, предприятий и акционерных обществ, контрольный пакет акций которых принадлежит государству, а также их аффилиированных лиц, при приобретении ими товаров, работ или услуг за счет находящихся в их распоряжении средств17. Это означает, что Закон “О государственных закупках” должны соблюдать, в числе прочих, национальные компании “Казахстан Темiр Жолы”, “КазМунайГаз”, “Казахстанская компания по управлению электрическими сетями”, “Продовольственная контрактная корпорация”, “Эйр Казахстан”, “Казпочта” и др. Поскольку эти компании являются большими игроками на казахстанском рынке, требования Закона могут быть интересны нашим читателям.
16. Закон РК от 16 мая 2002 года “О государственных закупках”.
17. Там же, ст. 1.
Система предоставления приоритета казахстанским производителям, которая содержится в Законе “О государственных закупках” и принятых в его развитие нормативных правовых актах, значительно отличается от системы, предусмотренной законодательством о нефти. Так, в отличие от Закона “О нефти”, Закон “О государственных закупках” не содержит требования об обязательном использовании товаров, работ и услуг казахстанских производителей. Единственное, что требует Закон “О государственных закупках”, это предоставить приоритет казахстанским производителям при определении выигравшей заявки18.
18. Там же, ст. 26.1.
Положения о том, как должен определяться приоритет казахстанских производителей, содержатся в Правилах организации и проведения государственных закупок товаров, работ и услуг (далее – Правила государственных закупок)19. Согласно Правилам потенциальный поставщик является “отечественным товаропроизводителем”, если он:
• является резидентом Республики Казахстан;
• производит в Казахстане товары, готовые к употреблению;
• использует не менее 85% местной рабочей силы20.
19. Правила организации и проведения государственных закупок товаров, работ и услуг, утвержденные постановлением Правительства РК от 31 октября 2002 года.
20. Там же, п. 37.
Правила государственных закупок содержат заслуживающий внимания порядок определения выигравшей конкурсной заявки: конкурсная комиссия условно уменьшает цену конкурсных заявок потенциальных поставщиков, являющихся отечественными товаропроизводителями, на определенный процент, указанный в конкурсной документации (обычно около 20%)21. Безусловно, что такое уменьшение цены значительно облегчает получение казахстанскими компаниями контрактов на государственные закупки.
21. Там же.
Кроме указанного преимущества, предоставляемого всем отечественным компаниям, дополнительные льготы предусмотрены для субъектов малого предпринимательства. Так, в апреле 2003 года Правительство РК утвердило перечень товаров, работ и услуг, государственные закупки которых должны осуществляться у субъектов малого предпринимательства22. В числе товаров, указанных в перечне, находятся многие виды продовольственных товаров, мебель, строительные материалы, оборудование. Список работ и услуг включает ремонтно-строительные работы, транспортно-экспедиционные, юридические и учебно-образовательные услуги. Напомним, что компания является субъектом малого предпринимательства, если она организована в Казахстане в форме товарищества или производственного кооператива со среднегодовой численностью работников не более 50 человек и общая стоимость ее активов не превышает шестидесятитысячекратный месячный расчетный показатель (что в 2003 году составляет 52 320 000 тенге)23. Юридические лица, организованные в форме акционерного общества, вне зависимости от численности работников и оборотов, не рассматриваются в качестве субъектов малого предпринимательства.
22. Номенклатура товаров (работ и услуг), государственные закупки которых осуществляются у субъектов малого предпринимательства на 2003 год, утверждена Постановлением Правительства РК от 9 апреля 2003 года.
23. Закон РК от 19 июня 1997 “О государственной поддержке малого предпринимательства”, ст. 3.
Следующий законодательный акт, устанавливающий льготы для казахстанских юридических лиц, который мы отметим в настоящей статье, это Закон РК “Об инвестициях”, принятый в начале 2003 года. Он предусматривает определенные преференции, такие, как снижение ставки корпоративного подоходного налога, земельного налога и налога на имущество на период, не превышающий 5 лет, частичное освобождение от обложения таможенными пошлинами и возможность получения государственных натурных грантов24. Инвестор, который планирует получение инвестиционных преференций в будущем, должен предоставить проект, отвечающий определенным в Законе условиям, а именно:
• деятельность по проекту должна быть включена в перечень приоритетных видов деятельности;
• инвестиции должны осуществляться в фиксированные активы казахстанского юридического лица и предназначаться для создания новых, расширения и обновления действующих производств с применением современных технологий;
• инвестор должен предоставить документы по определенному законом перечню, которые подтверждают наличие финансовых, технических и организационных возможностей для реализации инвестиционного проекта25.
24. Закон РК от 8 января 2003 года “Об инвестициях”, ст. 13.
25. Там же, ст. 15.
Соответственно инвестиционные преференции, предусмотренные данным Законом, доступны лишь тем компаниям, которые производят инвестиции в юридические лица, зарегистрированные в Казахстане. Это означает, что компании, которые намереваются осуществлять деятельность в республике через свой филиал, получить инвестиционные преференции не могут. Если предприятие соответствует всем перечисленным требованиям, то инвестиционные преференции для этого предприятия определяются в индивидуальном порядке в контракте между инвестором и Правительством РК, представленным уполномоченным органом26.
26. Там же, ст. 14.
Поскольку настоящая статья освещает лишь последние изменения законодательства, за ее рамками остались требования об обязательном привлечении местных компаний, содержащиеся в законодательстве, принятом до 2002 года. Заметим, что определенные виды деятельности, включая банковскую, страховую, аудиторскую и оценочную, могут проводиться только казахстанскими компаниями, которые должны быть созданы в определенной форме (например, банки должны создаваться в форме акционерного общества). Кроме того, для компаний, осуществляющих определенные виды деятельности, установлены ограничения по размеру иностранного участия (например, для банков и страховых компаний).
Резюмируя изложенное, отметим, что некоторые виды деятельности согласно законодательству РК могут осуществляться исключительно казахстанскими юридическими лицами. Однако даже если законодательство не устанавливает никаких ограничений для определенного вида деятельности, иностранная компания, намеревающаяся продавать товары, выполнять работы и оказывать услуги на казахстанском рынке, может столкнуться с проблемами их реализации, поскольку местные компании имеют законодательно установленные льготы при реализации своих товаров, работ и услуг. При этом различные нормативные правовые акты предусматривают различные характеристики, которыми необходимо обладать потенциальному поставщику для получения льгот. Поэтому прежде чем начать свою деятельность в Казахстане, иностранной компании необходимо решить для себя два вопроса: какую деятельность она будет осуществлять и кто будут ее потенциальные покупатели? В зависимости от ответов на эти вопросы компания сможет выбрать оптимальную форму ведения деятельности в Казахстане.
Товарищество с ограниченной ответственностью или акционерное общество?
Если иностранная компания решила создать в Казахстане дочернее предприятие, то следующим моментом будет вопрос о том, в какой организационно-правовой форме предпочтительнее его создание. До последнего времени наиболее часто встречающимися формами, в которых организованы дочерние компании иностранных лиц, были товарищество с ограниченной ответственностью и акционерное общество. Акционерные общества обычно создавались как закрытые, поскольку этот тип считался наименее зарегулированным. Однако это положение изменилось в мае 2003 года с принятием нового Закона “Об акционерных обществах”. К числу наиболее значительных изменений, которые принес этот Закон, можно отнести следующие:
• Исключение разделения акционерных обществ на открытые и закрытые. Закон предусматривает возможность создания акционерного общества только одного типа, сходного с ранее существовавшим типом открытого акционерного общества.
• Увеличение размера минимального уставного капитала до
43 600 000 тенге.
• Исключение понятия номинальная стоимость акций. Это понятие в настоящее время применяется только когда речь идет о формировании уставного капитала учредителями.
• Исключение возможности выпуска акций без регистрации проспекта эмиссии.
• Исключение возможности размещения акций закрытым и частным способами. Единственно возможным видом размещения акций является открытое размещение.
Поскольку действующее законодательство не предусматривает возможности создания закрытых акционерных обществ, сегодня необходимо сделать выбор между товариществом с ограниченной ответственностью и акционерным обществом. Согласно законодательству акционерное общество создается с целью привлечения средств для осуществления своей деятельности 27, поэтому те иностранные компании, которые не заинтересованы в привлечении средств извне, создают товарищества с ограниченной ответственностью.
27. Закон РК от 13 мая 2003 года “Об акционерных обществах”, ст. 3.1.
К положительным особенностям товариществ с ограниченной ответственностью можно отнести:
• ограниченную ответственность участников;
• небольшой размер минимального уставного капитала, который в 2003 году составляет 87 200 тенге;
• отсутствие необходимости проводить какую-либо регистрацию кроме государственной регистрации в качестве юридического лица;
• ограниченный по сравнению с акционерным обществом объем отчетности, которую необходимо представлять в регулирующие органы.
Среди отрицательных особенностей товариществ выделим следующие:
• необходимость личного участия в решении многих вопросов управления товариществом;
• возможность создания ситуаций, при которых участник с минимальной долей участия в товариществе получает возможность блокировать принятие решений;
• возможность принудительного выкупа долей участия;
• наличие у других участников права преимущественной покупки доли участия;
• необходимость перерегистрации товарищества при изменении состава участников (в товариществах с числом участников не более 100).
Общий вывод
Резюмируя сказанное, отметим, что постоянное развитие законодательства РК в различных областях требует повышенного внимания при выборе организационно-правовой формы деятельности иностранной компании на казахстанском рынке с тем, чтобы иметь возможность максимально использовать все привилегии и льготы, предоставляемые законодательством.
Список статей
Стратегия индустриально-инновационного развития Казахстана: задачи первого этапа Адильбек Джаксыбеков
Нефтегазовый сектор Республики Казахстан в 2002 году Редакционый обзор
Большой день Карачаганака Борис Зильберминц
TSC Group Corparation: высокие технологии бизнеса Бауржан Оспанов
Управление качеством продукции в компании “Богатырь Аксес Комир” Дэннис К. Прайс
Развитие законодательства по регулированию природопользования в условиях индустриального развития Казахстана Гульсара Едильбаева
О некоторых изменениях в регулировании ведения бизнеса в Казахстане Айгуль Кенжебаева, Юлия Митрофанская
Новый Земельный кодекс – катализатор аграрной реформы в Казахстане Жания Усен, Зарина Умербаева