Государственное регулирование ограничения монополистической деятельности и защиты конкуренции в Казахстане
Жибек Айдымбекова, юрист, Маклауд Диксон ЛЛП
Ринат Бегалиев, юрист, Маклауд Диксон ЛЛП
После того как в июне 1991 года был принят первый Закон Казахской ССР “О развитии конкуренции и ограничении монополистической деятельности”, в течение последующих 12 лет в республике постепенно сформировалась достаточно развитая система государственного антимонопольного регулирования. Однако первый прецедент по наложению крупного штрафа за нарушение антимонопольного законодательства был создан лишь в 2003 году. Тогда за несогласованное повышение отпускных цен на горюче-смазочные материалы одной из крупных иностранных нефтяных компаний (в настоящее время работающих в Казахстане) было предписано перечислить в республиканский бюджет монопольный доход, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства. В этой связи авторы настоящей статьи хотели бы представить читателям журнала краткий обзор основных правовых аспектов системы государственного антимонопольного регулирования, которые, по их мнению, нужно знать инвестору, планирующему или осуществляющему свою деятельность в Казахстане.
Орган государственного регулирования
Проведение государственной антимонопольной политики в Республике Казахстан возложено на Агентство по регулированию естественных монополий и защите конкуренции (“Агентство”), которое является подчиненным и подотчетным президенту республики органом. Таким образом, при осуществлении своих полномочий Агентство юридически независимо от правительства и парламента страны. Для проведения экономической и технической экспертизы при Агентстве создан т.н. Экспертный совет, являющийся консультативно-совещательным органом, в который входят ученые, технические специалисты, работники Агентства, представители государственных органов и компаний.
Агентство вправе: 1) устанавливать наличие доминирующего (монопольного) положения компании на рынке; 2) признавать деятельность компании ограничивающей конкуренцию; 3) давать заключения на создание компании, если доля этой компании на отдельном рынке будет превышать 35%, а также на реорганизацию, ликвидацию компаний, занимающих на отдельном рынке доминирующее (монопольное) положение; 4) принимать решение о введении государственного регулирования цен на товары (работы, услуги) компаний, занимающих на отдельном рынке доминирующее (монопольное) положение; 5) осуществлять в отдельных случаях государственный контроль над соблюдением антимонопольного законодательства Казахстана при приобретении акций (долей, паев) в уставном капитале казахстанских компаний.
С целью осуществления мониторинга Агентство вправе проводить проверки компаний, запрашивать и получать информацию от государственных органов, компаний и физических лиц. Компании, со своей стороны, обязаны предоставлять запрашиваемую Агентством информацию. В случае несвоевременного предоставления или непредоставления запрашиваемой информации компания и первый руководитель могут быть оштрафованы.
Агентство вправе издавать административные акты в отношении конкретных компаний, которые являются обязательными для исполнения, а также налагать административные штрафы.
Законодательство
Антимонопольное законодательство Казахстана состоит из Закона “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности” от 19 января 2001 г., Закона “О недобросовестной конкуренции” от 9 июня 1998 г., Закона “О естественных монополиях” от 9 июля 1998 г.,1 а также иных подзаконных нормативных правовых актов, включая постановления правительства, инструкции и приказы Агентства. (В связи с тем, что целью настоящей статьи является предоставление общего обзора o государственном регулировании антимонополистической деятельности, то в ней не затрагиваются вопросы государственного регулирования, относящиеся только к деятельности естественных монополистов.)
Антимонопольное законодательство Казахстана предусматривает общий правовой режим для казахстанских и иностранных компаний. Ключевым понятием для определения обязательств компании в соответствии с антимонопольным законодательством является понятие “субъект, занимающий доминирующее положение” (“Доминирующий субъект”). Компания может быть признана Доминирующим субъектом в следующих случаях:
• если ее доля на определенном товарном рынке составляет предельную величину, установленную Агентством. Указанная величина устанавливается ежегодно и не может быть менее 35% от общего объема рынка;
• если ее доля на рынке в совокупности с долей другой компании составляет 50 и более процентов, а в совокупности с долями двух других компаний составляет 70 и более процентов;
• если доля компании на рынке стабильна в течение последних двух лет и, исходя из относительных размеров долей других компаний на рынке, препятствует возможности вхождения на этот рынок новых компаний.
Агентство принимает решение о признании компании Доминирующим субъектом на основании анализа рынка и доли компании на рынке. При этом, оно обязано письменно уведомить компанию об этом решении. Агентство составляет и публикует реестр Доминирующих субъектов на рынке Казахстана, областных, городских рынках городов Астаны и Алматы.
Агентство осуществляет постоянный мониторинг деятельности Доминирующих субъектов, которые обязаны предоставлять в Агентство отчеты о финансово-хозяйственной деятельности компании, сведения о переходе прав на доли/акции в компании, являющейся Доминирующим субъектом, а также информацию об объемах производства, отпускных ценах и прибыльности производства.
Сфера государственного регулирования
Создание бизнеса
Иностранная компания, инвестирующая в Казахстане, может попасть в сферу регулирования Агентства, если она учреждает казахстанскую компанию или свой филиал, доля которого на соответствующем рынке будет превышать 35% от общего объема этого рынка. В этом случае иностранная компания должна обратиться в Агентство с ходатайством о даче последним предварительного согласия на создание новой компании или учреждения в Казахстане филиала.
Представляется, что соблюдение данного требования на практике является трудноосуществимым для иностранной компании, поскольку до создания казахстанской компании или филиала ей будет сложно самостоятельно определить, превысит ли их доля на рынке 35%. С другой стороны, получение согласия Агентства может занять до 30 календарных дней.
Приобретение и расширение бизнеса
Иностранная компания также может подпадать под государственный контроль, осуществляемый Агентством, в случаях, когда:
• единолично или совместно с другими лицами приобретает долю/голосующие акции в Доминирующем субъекте – казахстанской компании, в результате чего иностранная компания единолично или совместно с другими лицами получает возможность распоряжаться более чем 20% долей/голосующих акций в Доминирующем субъекте;
• единолично или совместно с другими лицами получает в собственность или пользование основные или нематериальные активы казахстанской или иностранной компании при условии, что балансовая стоимость приобретаемых активов превышает 10% общей балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов компании – владельца активов;
• единолично или совместно с другими лицами приобретает права в отношении казахстанской компании, позволяющие определять условия ведения бизнеса или осуществлять функции ее исполнительного органа (например заключение договора на управление).
При этом в последнем случае не совсем ясно, что подразумевается под приобретением прав, позволяющих определять условия ведения бизнеса. Например, попадает ли приобретение 100% доли/голосующих акций в компании, не являющейся Доминирующим субъектом (что фактически означает приобретение права определять условия ведения бизнеса компании), под действие государственного контроля? К сожалению, антимонопольное законодательство не дает четкого ответа на этот вопрос.
Иностранная компания должна обратиться в Агентство с ходатайством о даче предварительного согласия, если (1) суммарная стоимость активов приобретающего и отчуждающего лица (или лиц) превышает 100000-кратный размер месячного расчетного показателя (МРП), что примерно эквивалентно сумме в размере US$657000; или (2) если одним из лиц, участвующих в сделке, является монополист; (3) или покупателем является группа лиц, контролирующая деятельность продавца. Срок получения предварительного согласия может составлять до 30 календарных дней со дня поступления ходатайства в Агентство. В случае, если общая стоимость активов приобретающего и отчуждающего лица (или лиц) превышает 50000-кратный МРП, что примерно эквивалентно сумме в размере US$328500, то иностранная компания должна уведомить Агентство в течение 15 календарных дней со дня совершения сделки.
Реорганизация и ликвидация бизнеса
Агентство также контролирует процессы реорганизации и ликвидации Доминирующих субъектов с целью недопущения их негативного воздействия на состояние конкуренции. Оно выдает согласие на реорганизацию и ликвидацию Доминирующего субъекта.
Операционная деятельность бизнеса
Злоупотребление доминирующим положением на рынке. С целью предупреждения возможных злоупотреблений на рынке Доминирующих субъектов, законодательство устанавливает запрет на следующие действия: 1) установление монопольно высоких или монопольно низких цен; 2) навязывание условий, не относящихся к предмету договора, условий дискриминирующих контрагента перед другими участниками рынка; 3) изъятие товаров из оборота с целью создания или поддержания дефицита либо повышения цен; 4) создание препятствий для входа на рынок других субъектов; 5) нарушение порядка ценообразования; 6) необоснованное сокращение или прекращение производства товаров при наличии спроса потребителей.
Мониторинг ценообразования Доминирующих субъектов направлен на недопущение установления монопольно высокой или монопольно низкой цены. Монопольно высокой ценой является цена, устанавливаемая Доминирующим субъектом на соответствующем товарном рынке с целью компенсации необоснованных затрат и/или получения дополнительного дохода в результате злоупотребления доминирующим положением. Монопольно низкой ценой является цена товара, сознательно устанавливаемая Доминирующим субъектом, с целью ограничения конкуренции путем устранения конкурентов с товарного рынка.
Доминирующий субъект обязан уведомлять Агентство о предстоящем повышении цен с указанием его причин и представлять документы, обосновывающие такие изменения цен. Агентство вправе либо согласовать предстоящее повышение цен, либо отказать в повышении цен, с направлением Доминирующему субъекту уведомления об отсутствии оснований для повышения цен. Доминирующий субъект, получивший такое уведомление, обязан сохранять цену на монопольно производимый (поставляемый) товар на прежнем уровне. В случае, если Доминирующий субъект не уведомил и не согласовал с Агентством повышение цены, а также совершил два и более нарушения антимонопольного законодательства в течение календарного года, то Агентство вправе ввести государственное регулирование цен на продукцию этого Доминирующего субъекта путем установления фиксированной цены на срок, определяемый Агентством.
Соглашения, ограничивающие конкуренцию. Запрещаются соглашения Доминирующих субъектов, а также компаний, которые могут занимать на рынке более 35% от совокупного объема рынка, направленные на 1) ограничение или устранение конкуренции, а также получение необоснованных выгод посредством ограничения производства или изъятия товаров из обращения; 2) необоснованное сокращение объемов производства или прекращение производства товаров, на которые имеется спрос или заказы потребителей; 3) раздел товарного рынка по принципу территории, по объему продаж или закупок, по ассортименту реализуемых товаров, по кругу продавцов или покупателей; 4) отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями, а также установление и поддержание единых цен на рынке, в том числе путем сговора.
Запрещаются также соглашения (согласованные действия) Доминирующего субъекта с поставщиком или приобретателем продукции, если в результате соглашения происходит ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов других компаний и физических лиц. Доказательствами наличия соглашений могут быть: 1) обмен информацией между представителями компаний посредством личных встреч, телефонных переговоров, телексов и факсимильной связи; 2) публичное объявление цен (распространение нового прейскуранта, ценовой рекламы) потребителям, агентам и посредникам, в том числе через различного рода объединения (ассоциации), куда входят компании.
Недобросовестная конкуренция. Агентство также осуществляет контроль и принимает меры для борьбы с недобросовестной конкуренцией, основными видами которой являются: использование незаконного коммерческого обозначения компании, которое вводит или может ввести в заблуждение потребителей товара; распространение заведомо ложных сведений, дискредитирующих товары и репутацию конкурента; навязывание контрагентам дополнительных условий продажи, которые по своему характеру или коммерческому назначению не относятся к предмету договора; распространение рекламы и иной информации, содержащей некорректное сравнение с товарами другого конкурента; умышленное искажение или сокрытие в рекламной информации сведений об истинных свойствах, качестве и ценах товаров; получение, использование или разглашение научно-технической, производственной и иной информации, составляющей коммерческую и служебную тайны, без согласия ее владельца; а также использование демпинговых цен для достижения преимущества в конкуренции.
Ответственность за нарушение антимонопольного законодательства
За нарушения антимонопольного законодательства в Казахстане предусмотрена административная и уголовная ответственность.
Так, согласно Кодексу об административных правонарушениях от 30 января 2001 года, административная ответственность предусмотрена за такие деяния, как: 1) ограничение конкуренции, 2) недобросовестная конкуренция, 3) злоупотребление доминирующим (монопольным) положением на рынке, 4) иные нарушения антимонопольного законодательства, если эти деяния не содержат признаков уголовно наказуемого деяния. В зависимости от вида и тяжести нарушения наказание может быть наложено в виде административного штрафа на компанию в размере от 1000 до 2000 МРП (US$6565 – US$13130), а на должностных лиц - от 100 до 400 МРП (US$650 – US$2625). Кроме того, доход, полученный вследствие таких нарушений, по решению суда может быть конфискован.
В соответствии с Уголовным кодексом Республики Казахстан от 16 июля 1997 года уголовная ответственность может наступить за ограничение конкуренции путем следующих деяний: 1) установление или поддержание монопольно высоких или монопольно низких цен, 2) раздел рынка, 3) ограничение доступа на рынок, 4) устранение с рынка субъектов экономической деятельности,5) установление или поддержание единых цен, если вышеперечисленные деяния причинили крупный ущерб гражданину, организации или государству (в отношении таких деяний крупным ущербом признается ущерб, причиненный гражданину на сумму, превышающую 100 МРП, либо ущерб, причиненный организации или государству на сумму, превышающую 500 МРП). Уголовная ответственность за нарушения антимонопольного законодательства может быть установлена в виде штрафов, ареста, исправительных работ, ограничения свободы или лишения свободы с лишением права занимать определенные должности. По решению суда также может быть предусмотрена конфискация имущества.
Кроме того, по иску Агентства суд может признать недействительными соглашения, заключенные между компаниями (полностью или частично) с нарушениями антимонопольного законодательства. В качестве крайней меры компания может быть ликвидирована в судебном порядке. Суд также может признать недействительной государственную регистрацию компании или филиала, если будет доказано, что при регистрации не были соблюдены применимые требования антимонопольного законодательства.
Как уже отмечалось, в Казахстане создана и действует достаточно развитая система государственного регулирования ограничения монопольной деятельности и защиты конкуренции. Орган, ответственный за проведение государственной политики в этой сфере, также обладает значительными правовыми и административными ресурсами. Однако существующая система не совершенна: все еще остается ряд проблем, включая и затронутые в настоящей статье, которые не урегулированы или недостаточно четко урегулированы действующим законодательством.
Список статей
Нефть Казахстана: западный вектор Эльвира Джантуреева
Volvo в Казахстане Ингемар Веннгрен
Казфосфат: движение вперед продолжается! Александр Поярель
Выставки - это наш бизнес! Эдуард Строон
Золото Казахстана: краткий обзор Адиль Бекзатов
Государственное регулирование ограничения монополистической деятельности и защиты конкуренции в Казахстане Жибек Айдымбекова, Ринат Бегалиев
Контракты на недропользование: проблемы юридической квалификации и систематизации Юрий Басин, Майдан Сулейменов, Ерлан Осипов, Ольга
Налог для диверсификации или диверсифицированный налог? Жанат Бердалина, Наталья Емельянова