Изменения в нефтяном законодательстве: "казахстанское содержание"
Абай Шайкенов, Партнер международной юридической фирмы "Саланс"
Энтони Чиони, Старший юрист международной юридической фирмы "Саланс"
В декабре 2004 года Президент РК Н.А. Назарбаев подписал закон о внесении изменений и дополнений в законодательство о недропользовании (далее – Изменения), которые направлены на дальнейшее развитие в Казахстане сектора сервисных услуг для нефтяных компаний. Они носят существенный характер и стали причиной многочисленных дискуссий среди иностранных инвесторов.
В этой статье мы хотели бы обсудить некоторые последствия этих Изменений, а также затронуть вопрос их применения в свете гарантий о стабильности, предоставленных в соответствии с ранее действовавшим законодательством, а также действующими контрактами и двусторонними соглашениями.
История введения нормы о "казахстанском содержании"
Прежде чем непосредственно обратиться к Изменениям, необходимо напомнить, что законы "О нефти" и "О недрах и недропользовании" были приняты, соответственно, в 1995 и 1996 годах (далее – Законодательство 1995–1996 годов), а затем в 1999 году претерпели существенные изменения (далее – Законодательство 1999 года). При обсуждении Изменений представляется важным разъяснить основные положения изменений и дополнений, которые были сделаны в законодательство о недропользовании с 1995 года.
Согласно Законодательству 1995–1996 годов недропользователь был обязан использовать:
·материалы и оборудование, произведенные в Казахстане, при условии их конкурентоспособности в отношении соблюдения экологических и технических требований, цены, условий поставки и эксплуатационных характеристик;
·услуги казахстанских предприятий при условии их конкурентоспособности в отношении цены, эффективности и качества.
Вышеуказанные требования были ужесточены Законодательством 1999 года. В соответствии с измененной версией закона, недропользователь обязан был покупать материалы и оборудование, изготовленные в Казахстане "при их соответствии стандартам и другим требованиям с проведением конкурса на территории Республики Казахстан в порядке, определяемом Правительством Республики Казахстан". Ссылка на неопределенные "стандарты и требования" была с тревогой воспринята нефтяным сообществом, поскольку требование о проведении тендера, по их мнению, – это потенциально излишний уровень регулирования, которое может препятствовать нормальной деятельности.
Аналогично изменилась ситуация с закупкой услуг. В результате изменений 1999 года на недропользователей была возложена обязанность использовать услуги казахстанских организаций при условии, что они соответствуют "стандартам и другим требованиям с проведением конкурса". Помимо вопроса о необходимости проведения тендера, инвесторов также беспокоила неопределенность формулировок, внесенных в закон.
Вслед за этими изменениями правительством Казахстана в 2002 году было издано постановление, устанавливающее правила проведения конкурса в отношении материалов и услуг (далее – Правила проведения конкурса), которые мы также обсудим ниже.
Изменения 2004 года
Последним этапом развития законодательства о недропользовании стали Изменения 2004 года, которые внесли ряд новых терминов, включая "казахстанское содержание". Данный термин определен как процентное содержание с возможностью перераспределения по годам объемов:
·казахстанских кадров, предоставляющих услуги в сфере нефтяных операций, число которых должно возрастать с каждым годом в результате реализации программ обучения и повышения квалификации;
·товаров, работ и услуг "казахстанского происхождения", приобретенных недропользователем или его субподрядчиками.
В соответствии с Изменениями недропользователь теперь обязан:
·использовать оборудование, материалы и готовую продукцию, произведенные в Казахстане, при условии их соответствия государственным и (или) международным стандартам;
·привлекать казахстанские организации для выполнения работ и услуг по недропользованию при условии их соответствия "стандартам, ценовым и качественным характеристикам однородных работ и услуг, оказываемых нерезидентами Республики Казахстан";
·при проведении операций по недропользованию отдавать предпочтение казахстанским кадрам;
·осуществлять в соответствии с контрактом финансирование подготовки и переподготовки граждан Республики Казахстан, занятых на работах по данному контракту.
Все эти изменения радикально не отразятся на правах и обязанностях недропользователей, осуществляющих свою деятельность в Казахстане. Однако одно дополнение вызвало сильное беспокойство в международном нефтяном инвестиционном сообществе.
В соответствии со статьей 63-2 Закона "О недрах и недропользовании" недропользователи должны приобретать определенные товары, работы и услуги посредством конкурса. Однако теперь, согласно внесенным изменениям, эта статья требует, чтобы организатор конкурса при определении победителя условно уменьшил на 20% цену конкурсной заявки казахстанского производителя, если его товары, услуги или работы соответствуют условиям тендера и установленным стандартам. Данное положение законодательства при его применении может вызвать множество вопросов.
Во-первых, у недропользователей могут возникнуть трудности относительно установления ценового диапазона. Решение о разработке или консервации нефтяного месторождения часто может зависеть от изменений внутренней нормы прибыли компании всего на один или два процента. Очень сложно предсказать последствия, если стоимость работ повысится на 20%. Единственное, что можно сказать точно, так это то, что финансовая позиция недропользователей будет ослаблена.
Во-вторых, всегда будет оставаться открытым вопрос о том, отвечают ли требованиям конкурса и "установленным стандартам" товары, услуги и работы местных производителей. Термин "установленные стандарты" не определен. Учитывая, какие последствия могут оказать товары, работы и услуги низкого качества на здравоохранение, безопасность и окружающую среду, подобная неопределенность, по меньшей мере, нежелательна. Особенно это касается случаев внедоговорной ответственности недропользователя перед третьими лицами за небрежность своих подрядчиков. Если вдруг в результате использования товаров или услуг, не отвечающих стандартам, произойдет несчастный случай или разлив нефти, то может возникнуть серьезная проблема. Особенно если казахстанский производитель не имеет финансовых средств, необходимых для возмещения недропользователю убытков, выплаченных последним, третьим лицам. В этом смысле можно говорить о неправильном определении приоритетов в законодательстве, когда интересы отдельных компаний ставятся выше, чем вопросы здравоохранения, безопасности населения и экологии.
В-третьих, в целом применение вышеуказанного правила об условном уменьшении цены заявки при проведении конкурса, скорее всего, будет непосредственно связано с контролем за применением процентного выражения, указанного в определении "казахстанского содержания". Многие, включая авторов настоящей статьи, полагают, что данные изменения попросту направлены на дальнейшее ужесточение режима деятельности недропользователей и их подрядчиков.
Взаимодействие Изменений и Правил проведения конкурса
Говоря о вышеназванных проблемах применения закона, нельзя не вспомнить, что процедура проведения конкурса товаров, работ и услуг по недропользованию уже регулируется государством в Правилах проведения конкурса.1 Они не только повторяют указанные выше положения Изменений, но также вводят новые нормы, что создает еще более запутанную ситуацию.
[1]. Постановление Правительства Республики Казахстан от 7 июня 2002 года № 612 "Об утверждении Правил приобретения товаров, работ и услуг при проведении нефтяных операций".
Например, Правила проведения конкурса устанавливают обязательное требование о казахстанском содержании в процентном выражении. Проиллюстрируем это положение следующим образом: услуга не будет признана как услуга, приобретенная у казахстанских производителей, если более 30% расходов затрачено на использование иностранной рабочей силы. Таким же образом требование о казахстанском содержании будет нарушено, если более 50% стоимости работ, выполненных в Казахстане, составляет стоимость приобретенного сырья иностранного происхождения.
Прежде всего это налагает на нефтедобывающие и нефтяные сервисные компании значительные дополнительные обязательства по отражению в документации учетных записей, подтверждающих соответствие указанным требованиям.
Если эти требования не соблюдены (либо не подтверждены соответствующими документами), товары, работы и услуги могут быть признаны как "не произведенные в Казахстане" в смысле определения их "казахстанского содержания". В этом случае государство может принять меры, которые, как оно считает, смогут исправить нарушение законодательства о недрах со стороны недропользователя или "организатора конкурса".
Применение Изменений к недропользователям и нефтяным сервисным компаниям
Компании, получившие право на недропользование после вступления в силу Изменений, будут осуществлять свою деятельность в соответствии с вышеуказанными положениями о "казахстанском содержании". Поэтому инвесторам необходимо проанализировать: повлияют ли новые требования, в совокупности с последними налоговыми изменениями, на цену, по которой они согласны выкупать новые участки недр.
В отношении недропользователей, уже ведущих свою деятельность в Казахстане, вопрос о применении Изменений не однозначен. В зависимости от того, в каком году было предоставлено право на недропользование, эти операторы могут и не применять некоторые, если не все, новые требования законодательства, которые мы обсуждали выше. Закон о нефти, Гражданский кодекс и действующий Закон об инвестициях содержат так называемые "гарантии о стабильности". Подобные гарантии были включены и в некоторые контракты на недропользование, особенно в отношении разработки крупных месторождений.
Такие стабилизационные положения были приняты с целью применения к контрактам на недропользование только тех законов, которые действовали на дату их подписания. Соответственно, если позже в законодательство были внесены какие-либо изменения и если они экономически ухудшают положение недропользователя, то такие изменения к нему применяться не должны.
Существует ряд аргументов в пользу того, что новые Изменения окажут отрицательное экономическое влияние на разработку казахстанских месторождений. Наиболее вероятно, что негативный эффект будет выражаться в обязанности недропользователей по ведению дополнительных административных работ. Кроме того, можно говорить о возрастании расходов на привлечение местных производителей и поставщиков услуг не менее чем на 20%. Принимая все это во внимание, важно, чтобы недропользователи и их сервисные компании проанализировали, есть ли у них гарантии стабильности в свете новых Изменений.
Абай Шайкенов – партнер Алматинского офиса Саланс. Г-н Шайкенов является автором множества статей, опубликованных как в Казахстане, так и за его пределами. Он с отличием окончил Казахский государственный юридический институт, Азиатско-американский институт международного права (при содействии Школы права Университета Дюк и юридического факультета Гонконгского университета). Г-н Шайкенов имеет большой опыт в нефтегазовом, корпоративном и банковском праве, в вопросах, касающихся валютного регулирования, интеллектуальной собственности, ценных бумаг, экологического и налогового законодательства. Он консультировал различные международные финансовые институты по проектам, относящимся к интеллектуальной собственности, инвестициям, сопровождению крупных сделок. Абай говорит на английском, русском и казахском языках.
Энтони Чиони – старший юрист Алматинского офиса Саланс. Г-н Чиони является Солиситором и Барристером (провинция Альберта, Канада), а также квалифицированным и аттестованным Солиситором Великобритании. Он специализируется в области энергетики и недропользования, в особенности, в вопросах добычи и транспортировки нефти. Энтони также имеет большой опыт в вопросах финансирования нефтегазового сектора, включая проведение переговоров по займам и предэкспортного кредитования. Г-н Чиони – автор многочисленных статей, опубликованных в различных бизнес журналах и международных деловых изданиях. Энтони является членом Международной ассоциации адвокатов и Ассоциации международных нефтяных посредников. Он владеет английским, французским, итальянским и русским языками, а также изучал испанский.
Список статей
Станет ли Казахстан развитой и процветающей страной? Юрий Шокаманов
Евросоюз и Казахстан: диалог продолжается Джон Пенни
Нефтегазовая индустрия: год начался успешно Редакционный обзор
Недропользование 2004: инвестиционная статистика Эльвира Джантуреева
Изменения в нефтяном законодательстве: Абай Шайкенов, Энтони Чиони
Нефтяной сектор СНГ: влияние на экономику и суверенные рейтинги Специальный отчет агентства Fitch Ratings
"Богатырь Аксес Комир": мы инвестируем будущее Деннис К. Прайс
IPO: опыт России, перспективы Казахстана Аскат Оспанов
Новые возможности на рынке недвижимости Казахстана Олег Батраченко
Восемь шагов раскрутки брэнда с помощью пиара Эл Райс, Лора Райс
Как управлять бизнесом эффективно Марк ДеЮлио
Управление компанией на основе статистик Клаус Хилгерс
Наука продавать Гарри Фриш, Майкл Бэнг
Все люди разные... Фатима Чапхаева