Старые и Новые правила
О проведении закупок в нефтяной отрасли
Джоэл Бенджамин, партнер, компания "Дентон Уайлд Сапт" (Алматы)
Раушана Чалтабаева, младший юрист, компания "Дентон Уайлд Сапт" (Алматы)
Правила приобретения товаров, работ и услуг при проведении операций по недропользованию (далее – Правила), утвержденные в июне 2002 года Постановлением Правительства Республики Казахстан № 612, вызвали немало вопросов со стороны нефтяных компаний, работающих в Казахстане. Как следует из их высказываний, подрядчики, осуществляющие нефтяные операции, крайне неудовлетворены положениями Правил. В частности, обеспокоенность вызывает усиление государственного контроля за деятельностью подрядчиков, а также тот факт, что ряд основных положений Правил отличается от действующего законодательства РК. Другие проблемы связаны с недостаточной ясностью отдельных положений Правил, включая отсутствие четкого определения товаров, работ и услуг, подлежащих приобретению, а также ценового порога для применения Правил.
Кроме того, уполномоченный орган1 должен был разработать определенные поясняющие инструкции. Однако они так и не были выпущены, а потому уполномоченный орган не начал применять эти Правила незамедлительно.
1. Первоначально постановлением Правительства РК № 612 эта роль была предоставлена Министерству энергетики и минеральных ресурсов, но позднее, 14 ноября 2002 года, было принято Постановление № 1204 "О мерах по усилению государственной поддержки отечественных производителей", согласно которому уполномоченным органом было назначено Министерство индустрии и торговли.
Хотя Правила никогда полностью в действие не вводились, они остаются применимым законодательством в отношении приобретения товаров, работ и услуг при проведении нефтяных операций, и большинство компаний обязано их соблюдать. Вместе с тем недавно Министерство энергетики и минеральных ресурсов подготовило проект новых правил приобретения (далее – Новые правила), которые, как планируется, заменят существующие и могут быть приняты в ближайшее время.
Ниже приводится краткий обзор существующих и новых правил. При его подготовке мы фокусировали свое внимание в основном на тех вопросах, которые поднимались подрядчиками в отношении Правил, а также на том, решает ли их новый проект.
Применение
Как Правила, так и Новые правила, применимы ко всем подрядчикам, осуществляющим нефтяные операции, а также к третьим лицам, производящим закуп от их имени (т. е. к субподрядчикам). Они прежде всего направлены на увеличение возможностей для отечественных поставщиков товаров, работ и услуг в нефтяной промышленности Казахстана.
Правила не дают четкого определения товаров, работ и услуг. Например, согласно им, термины "товары", "работы" и "услуги" определены следующим образом:
·товары – оборудование, готовая продукция и иные материалы, необходимые для проведения нефтяных операций;
· работы – выполнение по заданию Заказчика за плату работ по созданию (производству) товаров, монтажу оборудования, строительству сооружений и иных работ, необходимых для проведения нефтяных операций.
· услуги – совершение по заданию Заказчика за плату определенных действий или осуществление определенной деятельности, в результате которых не производятся товары, либо объектом которых не являются материальные предметы, но необходимые для проведения нефтяных операций.
Такие определения позволяют сделать вывод, что Правила применяются ко всем закупкам, связанным с "проведением нефтяных операций". Следуя строгому толкованию, кажется, что Правила применимы как к приобретению бурового оборудования, так и к покупке обычных офисных принадлежностей.
В связи с абсурдностью требования применения Правил при покупке, скажем, канцелярских товаров предполагалось, что на период принятия существующих Правил перечень товаров, работ и услуг, к которым они будут применяться, будет установлен в "Инструкции о порядке рассмотрения ходатайств Заказчика и выдачи разрешений на закуп без проведения конкурса, о порядке утверждения условий проведения конкурса". Ее, в соответствии с пунктом 6 Правил, должен был разработать уполномоченный орган. Однако, как уже говорилось выше, такая Инструкция так и не была выпущена.
Проект Новых правил вообще не предусматривает определений товаров, работ и услуг. Это означает, что проведение обременительных и занимающих много времени конкурсов по закупу, в общем предусмотренных Правилами (а теперь и Новыми правилами), будет требоваться даже в случаях покупки туалетной бумаги или канцелярских принадлежностей.
Кроме того что проект Новых правил не устанавливает перечня товаров, работ и услуг, он не предусматривает разработку каких-либо проясняющих инструкций, подобных тем, которые были предусмотрены существующими Правилами. В идеале такие пояснения должны были быть включены и в Новые правила.
Наряду с отсутствием четких определений товаров, работ и услуг существующие Правила не содержат пороговых значений в отношении объема товаров, работ и услуг (в стоимостном выражении), который должен быть приобретен посредством конкурса. Это означает, что любые покупки, совершаемые подрядчиками в ходе их хозяйственной деятельности, даже самые ничтожные, будут подпадать под требование проведения конкурса.
Однако Новые правила содержат такое пороговое значение. В них предусмотрена возможность производить закуп на бесконкурсной основе (т.е. без проведения тендера), если объем закупок каких-либо однородных товаров, работ и услуг не превышает 14000 МРП (месячный расчетный показатель, установленный законом о республиканском бюджете). На настоящий момент эта сумма составляет 14420000 тенге, или приблизительно $115000.
Вместе с тем необходимо отметить, что согласно последнему проекту Новых правил, компании также могут осуществлять закуп на бесконкурсной основе в тех случаях, когда он "осуществляется с привлечением потенциальных поставщиков исключительно из единого государственного реестра казахстанских производителей". Таким образом, закуп без проведения тендера разрешается также, когда привлекаются только казахстанские поставщики, даже если его сумма превышает порог в 14420000 тенге.
Казахстанское содержание
Отдавая приоритет закупу у местных поставщиков, существующие Правила определяют "производство товара на территории Республики Казахстан" как их производство казахстанским предприятием. Однако это лишь указывает, что компания должна быть зарегистрирована в Казахстане, без учета содержания ее материалов или ее работников.
Первоначальный проект Новых правил предусматривал, что казахстанское происхождение работ и услуг, выполняемых юридическими лицами, зависело от того, обладают ли их собственники казахстанским гражданством. Такое положение противоречило Закону о недропользовании, согласно которому казахстанское происхождение означает непосредственное выполнение работ и услуг на территории РК. Другим, еще более важным аргументом, является то, что привязка казахстанского происхождения (и, соответственно, казахстанского содержания) к праву собственности не способствует развитию местных поставщиков. Этот вопрос должен зависеть прежде всего от того, кто производит услуги (т. е. от количества казахстанских граждан), а также от места предоставления услуг (в пределах или за пределами территории страны) и места происхождения сырья и частей, составляющих конечный продукт.
Последний проект Новых правил исключил право собственности в качестве критерия, но четко этот вопрос не регулирует. Сейчас он предусматривает, что казахстанское происхождение работ и услуг – это выполнение работ или оказание услуг лично казахстанским производителем. Однако Новые правила не касаются вопроса о том, что такое казахстанский производитель.
Требование о проведении конкурса
Для того чтобы дать возможность отечественным компаниям конкурировать в нефтяной промышленности, а также обеспечить выполнение обязательств нефтяных подрядчиков по использованию местных товаров, работ и услуг, Правила требуют, чтобы их закуп осуществлялся посредством конкурсов, которые должны строго контролироваться уполномоченным государственным органом. Сюда входит и требование в отношении утверждения уполномоченным органом условий и порядка проведения конкурса для каждого закупа и результатов каждого конкурса. Кроме того, представитель уполномоченного государственного органа должен участвовать в конкурсной комиссии компании.
Исключения в отношении закупа без проведения конкурса ограниченны. Он может проводиться только в трех случаях:
·когда конкретная компания является единственной компанией, предлагающей данные товары, работы или услуги;
·когда необходимо купить товары, работы или услуги у конкретного продавца в целях обеспечения совместимости с уже приобретенными товарами (например запасные части);
·когда конкурс признается несостоявшимся (т. е., в случае отсутствия двух или более участников).
Новые правила более гибки. Они также содержат подобные исключения, когда товары могут быть приобретены напрямую из единого источника, однако они также предусматривают закуп без проведения конкурса в определенных обстоятельствах. В частности, как указано выше, закуп на бесконкурсной основе может осуществляться в следующих случаях:
·когда объем закупок каких-либо однородных товаров, работ и услуг в их стоимостном выражении не превышает 14000 МРП;
·когда закуп осуществляется с привлечением потенциальных поставщиков исключительно из единого государственного реестра казахстанских производителей.
Тем не менее при закупе на бесконкурсной основе необходимо получить ценовые предложения от нескольких поставщиков.
Порядок проведения конкурса
Правила требуют утверждения порядка (условий) каждого конкурса со стороны уполномоченного государственного органа на индивидуальной основе. То есть невозможно получить утверждение пакета общего порядка и условий для использования во всех или нескольких конкурсах. Для того чтобы получить утверждение условий конкурса от уполномоченного государственного органа, компания должна представить подробную информацию, включая:
·информацию о проведении конкурса, которая будет адресована потенциальным участникам конкурса;
·содержание конкурсной документации;
·положение о конкурсной комиссии.
Правила содержат перечень конкретной информации, которая должна быть представлена, и этот список довольно обширный. Для предоставления таких данных по каждому закупу покупателю потребуются значительные временные затраты.
К счастью, на практике (возможно, в связи с тем, что Министерство индустрии и торговли имеет ограниченные ресурсы для осуществления контроля за закупом) достаточно предоставить уполномоченному органу подробные сведения о конкурсе и не ждать получения утверждения.
Новые правила не содержат такого требования об утверждении условий конкурса уполномоченным органом, не содержат они и требований о получении от него утверждения результатов конкурса.
Однако Новые правила требуют, чтобы конкурсная документация готовилась на основе типовой конкурсной документации, разработанной полномочной организацией. Мы полагаем, что это условие может быть вмешательством в общепринятую практику ведения коммерческой деятельности и индивидуальные правила конкретных подрядчиков. Кроме того, это может противоречить порядку, уже установленному стабилизированными контрактами на недропользование. Говоря проще, типовые документы могут работать неэффективно, так как разные компании и разные ситуации могут иметь или требовать разный порядок и разную документацию.
Кроме того, Новые правила требуют, чтобы компании предоставляли годовые программы закупа уполномоченному органу, а также компетентному органу, то есть Министерству энергетики и минеральных ресурсов. Очевидно, это делается для того, чтобы эти органы могли информировать отечественных поставщиков о возможностях поставки товаров, работ и услуг. Кроме того, программа также позволит этим органам контролировать закупочную деятельность компаний в целях обеспечения соблюдения Новых правил и обязательств подрядчиков по использованию местного содержания.
Представитель государства в конкурсной комиссии
Правила требуют, чтобы уполномоченный орган назначал представителя в каждую конкурсную комиссию. Понятно, что Министерство просто не имеет такого количества специалистов, из-за чего на практике это положение Правил не выполняется. Однако теоретически Министерство может назначать представителя в конкурсную комиссию, что и вызывает беспокойство компаний, заботящихся о конфиденциальности. Новые правила исключили это требование – они предусматривают, скорее, обеспечение мониторинга закупок, а не контроля. Это снимет вопрос об обеспечении конфиденциальности в процессе закупок, когда постороннее лицо имеет доступ к конкурсной документации компании.
Утверждение результатов конкурса и заключение договора
Согласно Правилам, после проведения конкурса и выбора победителя решение должно быть представлено в уполномоченный государственный орган на утверждение. Этот орган в течение 10 дней должен утвердить или дать мотивированный отказ. Организатор конкурса также обязан уведомить каждого участника, не признанного победителем, о результатах с объяснением причин того, почему его конкурсное предложение было отклонено.
Важно отметить, что контракт не может быть заключен с выигравшим участником конкурса до тех пор, пока Протокол о результатах конкурса не будет утвержден.
Новые правила подходят к этому вопросу по-другому. Они исключают требование об утверждении результатов конкурсов, но предусматривают, чтобы решения конкурсных комиссий были оформлены в виде протокола с изложением основных условий каждого конкурсного предложения, который должен быть представлен в полномочную организацию. Каждый участник конкурса должен быть извещен о решении, а не признанные победителем участники должны быть уведомлены о причине, по которой их конкурсная заявка не была признана победившей.
Согласно Правилам и Новым правилам, итоги конкурса могут быть обжалованы любым заинтересованным лицом.
Период времени, требуемый для проведения конкурсов
В Правилах содержится требование об уведомлении о проведении конкурса, причем оно может быть опубликовано только после утверждения его условий и не позднее чем за 30 дней до проведения самого конкурса. Подобное требование содержится и в Новых правилах. Однако, в соответствии с Правилами, возможность быстрого осуществления закупок сдерживается требованиями о необходимости утверждения в начале условий проведения конкурса, а затем его результатов. Каждое из них добавило еще 10 дней к периоду времени, требуемому для проведения конкурса. В целом, на практике соблюдение порядка проведения конкурса в соответствии с Правилами занимает два месяца и более. При этом не принимаются во внимание такие факторы, как рабочая программа, утвержденная сторонами контракта, необходимость осуществления срочных закупок, право недропользователей на самостоятельное подписание контрактов поставок товаров и предоставление услуг. В этом отношении Новые правила могут помочь в некоторой степени ускорить процесс закупок.
Заключение
Хотя Правила были приняты для содействия развитию возможностей отечественных производителей товаров, работ и услуг в нефтяной промышленности, они недалеко ушли от того, когда государство диктует процедуру закупок, а уполномоченному органу предоставляется определенный контроль над данным процессом.
В этом отношении Новые правила отличаются коренным образом. Хотя они по-прежнему содержат требование об осуществлении большинства закупок на конкурсной основе, позитивным фактором является меньшая требуемая степень участия в этом процессе уполномоченного государственного органа. Отрицательным нововведением можно считать то обстоятельство, что Новые правила (в их последней редакции) содержат еще более явно выраженное предпочтение в пользу отечественных поставщиков. Это может противоречить имеющимся и будущим обязательствам, принятым Казахстаном по двусторонним и многосторонним договорам, а также по контрактам на недропользование, содержащим положение о стабилизации правового режима. И хотя Новые правила явно благоприятны для местных компаний, что вполне соответствует интересам Казахстана, вместе с тем они несколько несовместимы с заинтересованностью республики во вступлении в ВТО.
В настоящее время Министерство энергетики и минеральных ресурсов все еще работает над Новыми правилами. И хотя неясно, когда конкретно они будут приняты, скорее всего, это произойдет до конца текущего года или в начале следующего.
Джоэл Бенджамин – партнер и руководитель практики компании "Дентон Уайлд Сапт" в области банковского дела и финансов в Центральной Азии. Он обладает обширным опытом работы в области финансирования торговых операций, проектном финансировании, рынках капитала и в сфере слияний и поглощений. Его имя включено во Всемирный справочник Chambers в качестве рейтингового специалиста по корпоративным и коммерческим вопросам.
Раушана Чалтабаева – младший юрист "Дентон Уайлд Сапт" и оказывает содействие в предоставлении рекомендаций клиентам по широкому кругу вопросов казахстанского и международного права, включая законодательство в таких областях, как банковское дело и финансы, энергетика, корпоративные вопросы, строительство и операции недропользования.
Список статей
Рейтинги Казахстана: прогноз позитивный Люк Маршан, Standard & Poor’s London
Дави на газ! Перспективы газовой отрасли Казахстана Сергей Смирнов
Великобритания и Казахстан: наши связи стали крепче Пол Браммелл
Старые и Новые правила. О проведении закупок в нефтяной отрасли Джоэл Бенджамин, Раушана Чалтабаева
Солнце, воздух и вода... как альтернатива традиционной энергетике Казахстана Геннадий Дорошин, Питер Диксон
Трансфертное ценообразование. Обзор законодательства и практика его применения в странах СНГ Билл Пейдж
Охрана авторских прав: почему Казахстана больше нет в Гульмира Арбабаева
Интеллектуальная собственность. Это должен знать каждый Айжан Есергепова