Абылхаир Накипов, Партнер, юридическая фирма SIGNUM
Мадина Лавренова, Партнер, юридическая фирма SIGNUM
24 июня 2010 года в Казахстане введен в действие Закон «О недрах и недропользовании». В связи с этим утратили силу Закон «О нефти» от 28 июня 1995 года, а также Закон «О недрах и недропользовании» от 27 января 1996 года1.
Новый закон стал результатом более чем двухлетней работы, целью которой являлась замена прежних законодательных актов, уже не отвечавших требованиям времени, а также изменившейся политике государства в отношении недр.
Закон вводит целый ряд положительных новшеств. Так, в нем конкретизируются многие, неопределенные ранее, термины и определения. Кроме того, законодательно отрегулированы многие вопросы, сложившиеся на практике до его принятия (в частности, в отношении разрешительных процедур, утверждения проектной документации, перечня требуемых документов, сроков рассмотрения, компетенции отдельных государственных органов, их комиссий и т. д.). Законом унифицируется имеющаяся практика: он вобрал в себя положения многих других нормативных правовых актов (НПА), существовавших в виде отдельных подзаконных актов, принятых во исполнение ранее действовавших законов «О нефти» и «О недрах и недропользовании». Новым законом также урегулирован весь технологический процесс недропользования, включая поэтапные проектные документы, требования к ним, процедуры их рассмотрения и т. п.
Вместе с тем нельзя не отметить ухудшение положения недропользователя как объекта контроля со стороны контролирующих государственных органов и как стороны контракта на недропользование. При этом можно выделить следующие основные тенденции: усиление позиций государства как стороны контракта; усиление контрольно-властных полномочий государства при минимизации гарантий и прав недропользователя, в том числе в отношении пересмотра условий заключенных контрактов; упразднение большинства гарантий стабильности; возложение дополнительных обязательств на недропользователя и т. д.
Законом предусмотрена обратная сила его положений в части унификации терминологии, предоставления информации о казахстанском содержании в кадрах, товарах, работах и услугах, о планируемых и фактически произведенных закупках товаров, работ и услуг.
В данной статье мы бы хотели раскрыть основные нововведения данного Закона, которые напрямую затрагивают деятельность недропользователей.
Законом уточнен, дополнен и расширен целый ряд используемых терминов и определений. Так, например, расширен термин «добыча», который теперь включает в себя первичную переработку минерального сырья. Также значительно расширен термин «строительство и (или) эксплуатация подземных сооружений, не связанных с разведкой и (или) добычей», который теперь включает в себя работы по строительству и (или) эксплуатации тоннелей, метрополитенов, сооружений, предназначенных для закачки подземных вод в недра для искусственного восполнения запасов, хвостохранилищ, шламохранилищ и т. д.
Законом даны определения многим понятиям, которые ранее применялись только на практике и не имели законодательного закрепления (ст.1 Закона о недрах). К ним можно отнести термины «технологическая схема разработки месторождения», «приоритетное право государства» и т. д.
Даны определения и многим новым терминам, ранее не использовавшимся в законах. К ним можно отнести «основное полезное ископаемое», «первооткрыватель месторождения Республики Казахстан», «месторождения, имеющие сложное геологическое строение» и др.
Кроме того, в Закон включены многие понятия, ранее использовавшиеся в подзаконных актах, принятых во исполнение ранее действовавших Закона РК «О недрах и недропользовании» и Закона РК «О нефти». Так, например, включен термин «технологически неизбежное сжигание газа», ранее использовавшийся в инструкции Министерства энергетики и минеральных ресурсов Республики Казахстан.
Контракты на недропользование
Законом предусматривается возможность заключения следующих видов контрактов:
·контракт на разведку;
·контракт на добычу;
·контракт на совмещенную разведку и добычу;
·контракт на строительство и (или) эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой или добычей;
·контракт (договор) на государственное геологическое изучение недр.
При этом контракт на совмещенную разведку и добычу заключается по решению Правительства РК только в отношении участков недр, месторождений, имеющих стратегическое значение и (или) сложное геологическое строение (п.4, ст.61).
Продление. Продление контракта на разведку возможно только в случае обнаружения месторождения на период, необходимый для его оценки. При этом продолжительность периода не оговаривается (п.1, ст.69). Установлен срок для рассмотрения заявлений о продлении срока действия контракта для оценки обнаружения – 1 месяц с даты его поступления. Для контрактов на разведку при проведении нефтяных операций на море срок действия контракта может быть продлен на 2 года.
Контракт на добычу заключается на срок, определенный проектом на проведение работ по добыче, который не должен превышать 25 лет, а по месторождениям с крупными и уникальными запасами полезных ископаемых – 45 лет (п. 2, ст. 69).
Срок действия контракта на добычу может быть продлен при условии отсутствия нарушений недропользователем контрактных обязательств, если недропользователь обратился за продлением не позднее чем за шесть месяцев до окончания работ. Заявление о продлении срока действия контракта должно быть рассмотрено не позднее 2 месяцев с даты его поступления.
Обязательные условия. Закон определяет подробный перечень дополнительных обязательных условий, которые должны быть включены в контракт на недропользование и отсутствие которых может повлечь признание контракта недействительным (пункты 2,5,6 ст.61; пп.2, п.1 ст.74):
·размеры неустойки (штрафов, пени) за неисполнение, ненадлежащее исполнение недропользователем принятых им обязательств по контракту;
·обязательства недропользователя по передаче имущества, обеспечивающего непрерывность технологического процесса и промышленную безопасность в случаях досрочного прекращения действия контракта компетентным органом;
·в случае заключения контракта на участок недр, по которому ранее был прекращен контракт, контракт с новым недропользователем должен содержать обязательства по возмещению ранее произведенных бывшим недропользователем и доверительным управляющим затрат, включая стоимость переданного имущества, а также обязательство по выплате вознаграждения доверительному управляющему;
·размер и условия выплаты подписного бонуса;
·размер и условия расходов на социально-экономическое развитие региона и развитие его инфраструктуры;
·казахстанское содержание в кадрах;
·размер расходов, направляемых на обучение, повышение квалификации и переподготовку работников, являющихся гражданами Республики Казахстан;
·казахстанское содержание в товарах, работах и услугах;
·обеспечение равных условий оплаты труда для казахстанского и иностранного персонала, включая персонал подрядчиков;
·размер расходов на научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы и др.;
·контракт на добычу углеводородного сырья должен содержать обязательства недропользователя по переработке (утилизации) попутного газа.
Коммерческое обнаружение и переход от этапа разведки на этап добычи
В Законе уточнены процедуры, связанные с коммерческим обнаружением, и детализировано исключительное право недропользователя, проводившего работы на основе контракта на разведку и сделавшего коммерческое обнаружение, на получение права на добычу на основе прямых переговоров.
Коммерческое обнаружение. В случае обнаружения месторождения недропользователь обязан известить об этом компетентный орган в течение 30 рабочих дней. Ранее сроки уведомления об обнаружении, оценка, процедура обсуждения принятия решения о наличии коммерческого обнаружения определялись контрактом.
Окончание этапа разведки. Лицо, которое произвело обнаружение и оценку месторождения на основании контракта на разведку, вправе обратиться в компетентный орган с заявкой о проведении прямых переговоров по заключению контракта на добычу в течение срока действия контракта на разведку либо не позднее 3 месяцев с даты завершения контракта на разведку.
Предмет переговоров. Компетентный орган и недропользователь не позднее 2 месяцев с даты поступления заявки путем прямых переговоров совместно определяют следующие условия контракта на добычу: размер казахстанского содержания в товарах, работах, услугах и кадрах; размер расходов на социально-экономическое развитие региона и развитие его инфраструктуры.
Риск потерять свое исключительное право. В случае, если стороны не придут к соглашению по вышеуказанным условиям, в течение трех месяцев с даты начала прямых переговоров компетентный орган выносит решение об отказе в предоставлении права на проведение операций по добыче.
В случае, если по вине недропользователя контракт не будет заключен в течение 24 месяцев с даты подписания протокола прямых переговоров, заявитель теряет исключительное право на заключение контракта на добычу.
Возмещение затрат следующим недропользователем. В случае отказа в предоставлении права недропользования на добычу недропользователю, имевшему на него исключительное право, соответствующий участок (участки) недр должен быть выставлен на конкурс в течение 3 месяцев. При этом, обязательным условием конкурса должно быть условие о возмещении лицу, которое произвело коммерческое обнаружение на основании контракта на разведку, затрат на обнаружение и оценку выставленного на конкурс участка недр и поддержание контрактной территории в состоянии, пригодном для осуществления дальнейших операций по добыче.
Такое возмещение должно быть осуществлено: в порядке единовременной выплаты полной суммы затрат с учетом инфляции; в срок не более 3 месяцев с даты заключения контракта с победителем конкурса.
Повторные переговоры. В случае, если конкурс будет признан несостоявшимся, компетентный орган и лицо, которое произвело обнаружение и оценку месторождения на основании контракта на разведку, должны провести прямые переговоры.
В случае недостижения соглашения по условиям компетентный орган и лицо, которое произвело обнаружение и оценку месторождения на основании контракта на разведку, совместно определяют необходимые условия повторного конкурса, касающиеся размеров подписного бонуса, казахстанского содержания в товарах, работах, услугах и кадрах, а также расходов на социально-экономическое развитие региона и развитие его инфраструктуры.
В случае если и повторный конкурс будет признан несостоявшимся, тогда лицо, которое произвело обнаружение и оценку месторождения на основании контракта на разведку, вправе требовать заключения с ним контракта на добычу на условиях, предложенных им в ходе прямых переговоров.
Право собственности на добытое минеральное сырье. Если ранее все минеральное сырье принадлежало недропользователю на праве частной собственности, если иное не оговорено контрактом, то теперь Законом также могут оговариваться случаи, когда добытое минеральное сырье не является собственностью недропользователя.
Реквизиция полезных ископаемых. Исключено положение, согласно которому реквизиция производится у всех недропользователей в одинаковой пропорции от уровня фактической добычи нефти.
Также компенсация за реквизированные полезные ископаемые будет осуществляться не по ценам мирового рынка, а по ценам, не превышающим цены, применяемые недропользователем при совершении сделок с соответствующими полезными ископаемыми на дату реквизиции, за вычетом транспортных расходов и затрат на реализацию (ст. 15).
Преимущественное право государства на приобретение полезных ископаемых. Право государства на приобретение полезных ископаемых из первоочередного стало преимущественным.
Такое приобретение будет осуществляться не по ценам мирового рынка, а по ценам, не превышающим цены, применяемые недропользователем при совершении сделок с соответствующими полезными ископаемыми на дату совершения сделки, за вычетом транспортных расходов и затрат на реализацию. В случае отсутствия информации о ценах полезных ископаемых, применяемых недропользователем при совершении сделок, применяются цены, не превышающие сложившиеся на мировых рынках на дату совершения сделки по приобретению государством полезных ископаемых.
Порядок реализации преимущественного права государства на приобретение полезных ископаемых будет определен Правительством РК.
Прекращение права недропользования
Дополнительные основания. Законом предусматривается дополнительное основание для прекращения права недропользования, а именно принятие Правительством РК решения о запрете пользования участком недр в целях обеспечения национальной безопасности, безопасности населения и охраны окружающей среды.
Обращение взыскания на право недропользования. Согласно Закону, в случаях обращения взыскания на право недропользования (его части) и (или) объекты, связанные с правом недропользования, в том числе при залоге, соответствующая реализация (продажа) права недропользования (его части) и (или) объектов, связанных с правом недропользования, производится путем проведения публичных торгов. К участию в таких торгах допускаются лица, получившие разрешение компетентного органа.
Удовлетворение требования залогодержателя из стоимости заложенного права недропользования (его части), объектов, связанных с правом недропользования, производится в судебном порядке. При объявлении торгов несостоявшимися, залогодержатель с разрешения компетентного органа вправе обратить заложенное имущество в свою собственность либо требовать назначения новых торгов.
Условия договоров о залоге и иных соглашений, противоречащие положениям Закона, недействительны.
Досрочное прекращение контракта по инициативе компетентного органа. Согласно п.3 ст.72, прекращение контракта по инициативе компетентного органа возможно по следующим основаниям:
·при неустранении недропользователем в указанный в уведомлении компетентного органа срок более 2 нарушений обязательств, установленных контрактом на недропользование либо проектными документами. Нарушение условий контракта, полностью устраненное недропользователем в срок, установленный в уведомлении компетентного органа, не является основанием для досрочного прекращения действия контракта в одностороннем порядке;
·передача права недропользования без разрешения компетентного органа;
·по решению Правительства РК, в случае, если действия недропользователя при проведении операций по недропользованию в отношении участков недр, месторождений, имеющих стратегическое значение, приводят к изменению экономических интересов Республики Казахстан, создающему угрозу национальной безопасности, с предварительным уведомлением недропользователя за 2 месяца;
·в случае если в срок до 2 месяцев со дня получения уведомления от компетентного органа об изменении и (или) дополнении условий контракта недропользователь письменно не подтвердит свое согласие на ведение переговоров по изменению и (или) дополнению условий контракта либо откажется от их ведения;
·в случае если в срок до 4 месяцев с даты получения согласия недропользователя на ведение переговоров по изменению и (или) дополнению условий контракта стороны не достигнут соглашения по изменению и (или) дополнению условий контракта;
·в случае если в срок до 6 месяцев с даты достижения согласованного решения по восстановлению экономических интересов Республики Казахстан стороны не подпишут изменения и (или) дополнения в условия контракта.
Досрочное прекращение контракта по инициативе недропользователя. Законом также предусматриваются права недропользователя на:
·досрочное расторжение контракта в судебном порядке;
·отказ от исполнения контракта в одностороннем порядке (п.8 ст.72).
При этом реализация таких прав недропользователем возможна только по основаниям, установленным в контракте.
Обязательства по передаче имущества недропользователя. При досрочном прекращении компетентным органом действия контракта национальная компания принимает в доверительное управление контрактную территорию. Сооружения и оборудование, обеспечивающие непрерывность технологического процесса и промышленную безопасность, подлежат передаче бывшим недропользователем во временное владение и пользование национальной компании на срок до передачи имущества новому недропользователю. В случае отсутствия бывшего недропользователя либо его уклонения от передачи имущества национальной компании компетентный орган выступает в качестве его поверенного в отношении такого имущества.
Компетентный орган обязан выставить предусмотренный контрактом участок недр на конкурс или провести прямые переговоры.
Возобновление действия контракта. Теперь в соответствии с Законом компетентный орган вправе во внесудебном порядке возобновить действие ранее прекращенного по его инициативе контракта в случаях (п.1 ст.73):
·установления факта принятия решения о прекращении действия контракта на основании недостоверных данных, которые значительно повлияли на принятие решения о прекращении действия контракта, в том числе если на дату принятия решения о прекращении действия контракта у недропользователя по уважительным причинам отсутствовали документы, подтверждающие выполнение контрактных обязательств;
·установления и подтверждения не зависящих от воли недропользователя причин, вследствие которых произошло неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств по контракту, в том числе действие непреодолимой силы, оказавших непосредственное влияние на неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств по контракту.
Признание контракта недействительным. Законом упрощены и расширены ранее существовавшие основания для признания контракта недействительным.
Как и ранее, основанием для признания контракта недействительным является предоставление компетентному органу заведомо недостоверной информации, оказавшей влияние на его решение заключить контракт с данным лицом. Однако теперь не требуется установление в судебном порядке факта предоставления заведомо недостоверной информации.
Также для признания контракта недействительным теперь достаточно признания конкурса на предоставление права недропользования недействительным и не требуется (как ранее) установления в судебном порядке факта сговора между должностными лицами с выигравшим претендентом на получение права недропользования с целью предоставления ему незаконных преимуществ перед другими претендентами, либерализации условий и снижения размера платежей в бюджет.
Новым основанием для признания контракта недействительным является отсутствие в контракте обязательных условий, установленных Законом.
Также в Законе дается неограниченная ссылка на иные основания признания контракта недействительным, предусмотренные законами РК.
Попутный и (или) природный газ
Право собственности государства на попутный газ. Законом устанавливается, что попутный газ является собственностью государства, если иное не установлено контрактом.
Обязательства по переработке попутного газа. Предусматривается наложение на недропользователей, заключивших контракты до введения в действие Закона, обязательств по переработке попутного газа, которые должны оформляться отдельным соглашением между недропользователем и компетентным органом и являются приложением к контракту.
На отдельных месторождениях, где переработка попутного газа нецелесообразна, по решению уполномоченного органа в области нефти и газа, по согласованию с уполномоченными органами по изучению и использованию недр, в области охраны окружающей среды допускается его утилизация без переработки, путем использования на технологические нужды, закачки в пласт с целью повышения внутрипластового давления, а также обратной закачки в пласт с целью хранения.
Программа развития переработки попутного газа. Законом предусматривается обязанность недропользователя иметь программу развития переработки попутного газа, утвержденную уполномоченным органом в области нефти и газа и согласованную с уполномоченными органами по изучению и использованию недр, в области охраны окружающей среды.
Данная программа должна обновляться каждые 3 года. Недропользователь должен ежегодно направлять отчеты о выполнении программы в уполномоченные органы в области нефти и газа, охраны окружающей среды и по изучению и использованию недр.
В целях достижения рационального использования попутного газа как важного стратегического ресурса государства недропользователи, осуществляющие добычу углеводородного сырья, и уполномоченный орган в области нефти и газа могут осуществлять совместную реализацию проектов по использованию попутного газа.
Сжигание попутного и (или) природного газа. В Законе расширен перечень случаев, когда допускается сжигание газа (ст.85). Так, сжигание газа возможно теперь не только в случае аварийной ситуации, но и ее угрозы, в том числе угрозы здоровью не только населения, но и персонала.
Законом также теперь предусматривается технологически неизбежное сжигание газа при: пусконаладке технологического оборудования; эксплуатации технологического оборудования; техническом обслуживании и ремонтных работах технологического оборудования.
Кроме того, теперь допускается сжигание газа для всех испытаний объектов скважин (до 3 месяцев) и для всех пробных эксплуатаций месторождений (до 3 лет), а не только в исключительных случаях, как ранее.
Законом дополнительно уточняется, что допускается сжигание без разрешения в случаях угрозы или возникновения аварийных ситуаций, угрозы жизни персоналу или здоровью населения и окружающей среде и связанных с любым сбоем (отклонением) технологического оборудования, повреждением механизмов, оборудования и сооружений.
Стабильность. Сужена сфера стабильности контракта от изменений и дополнений законодательства, ухудшающих результаты предпринимательской деятельности недропользователя. Так, гарантии стабильности контракта также не распространяются на изменения и дополнения законодательства РК в области налогообложения и таможенного регулирования, в дополнение к ранее действовавшим исключениям: национальная безопасность, обороноспособность, в сферах экологической безопасности и здравоохранения (cт.30).
Изменение контракта вследствие изменения экономических интересов. Теперь компетентный орган вправе потребовать изменения и (или) дополнения условий контракта при любом изменении экономических интересов, создающем угрозу национальной безопасности, а не только при существенном изменении, как было ранее.
Применимое право. Условия контрактов в обязательном порядке должны предусматривать, что применимым правом по контрактам является право Республики Казахстан.
Разрешение споров. В соответствии с Законом если споры, связанные с исполнением, изменением или прекращением контракта, не могут быть разрешены путем переговоров, то стороны вправе разрешать споры в соответствии с законами РК и международными договорами, ратифицированными РК (cт.128).
Таким образом, разрешение споров в международных арбитражах не запрещено при соблюдении соответствующих условий, что является важным фактором для иностранных инвесторов.
Некоторые вопросы ответственности недропользователей
Выполнение обязательств по контракту. Отличным новшеством в отношении ответственности является уточнение вопроса разницы между фактическими расходами по исполнению рабочей программы и расходами, которые были первоначально утверждены.
Так, не является нарушением условий контракта и основанием для досрочного прекращения его действия в одностороннем порядке если фактические расходы недропользователя вследствие изменения цен, действующих на рынке, а также по другим обстоятельствам оказались меньше тех, которые учитывались при заключении контракта, утверждении рабочей программы и проектных документов, но при этом физический объем обязательств недропользователя, предусмотренный контрактом, рабочей программой и проектными документами, исполнен в полном объеме.
Возмещение ущерба. Ранее возмещение ущерба недропользователем, причинившим вред, требовалось только в случаях нарушения требований в области охраны недр. Теперь возмещение причиненного вреда требуется в случаях нарушения требований законодательства РК о недрах и недропользовании. Иными словами, теперь с недропользователя могут потребовать возмещения ущерба в отношении любого нарушения какого-либо из положений законодательства РК о недрах и недропользовании.
Также Законом оговаривается, что недропользователь, осуществляющий нефтяные операции на море, не будет нести ответственности за вред, причиненный окружающей среде и физическим или юридическим лицам в случае загрязнения моря, если докажет, что вред возник вследствие непреодолимой силы или умысла потерпевшего.
Приоритетное право государства в отношении отчуждаемого права недропользования2
2. В рамках данного раздела под отчуждаемым правом недропользования также понимаются объекты, связанные с правом недропользования.
Случаи, к которым приоритетное право государства не применимо. Получение отказа государства от приоритетного права не требуется в отношении следующих сделок:
(i) сделки по отчуждению акций или иных ценных бумаг, подтверждающих право собственности на акции, либо ценных бумаг, конвертируемых в акции, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг юридического лица, обладающего правом недропользования, юридического лица, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в РК;
(ii) передачи всего или части права недропользования, объектов, связанных с правом недропользования: в пользу дочерней организации, в которой не менее 99% доли участия (пакета акций) прямо или косвенно принадлежит недропользователю, при условии, что такая дочерняя организация не зарегистрирована в государстве с льготным налогообложением; между юридическими лицами, в каждом из которых не менее 99% доли участия (пакетов акций) прямо или косвенно принадлежат одному и тому же лицу, при условии, что приобретатель всего или части права недропользования, объектов, связанных с правом недропользования, не зарегистрирован в государстве с льготным налогообложением;
(iii) передачи акций (долей участия) в юридическом лице, являющемся недропользователем, если в результате такой передачи лицо приобретает право прямо или косвенно (через третьих лиц) распоряжаться менее чем 0,1% доли участия (пакета акций) в уставном капитале юридического лица – недропользователя, и (или) юридического лица, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность в РК связана с недропользованием.
Приоритетное право по безвозмездным основаниям. Предусматривается приоритетное право государства в случае передачи права недропользования по безвозмездным основаниям (в том числе при передаче в уставный капитал). В данном случае стоимость определяется в соответствии с законодательством об оценочной деятельности.
Сроки завершения приобретения государством (п.9 ст.13). В случае решения государством воспользоваться своим приоритетным правом устанавливается 6-месячный срок для завершения приобретения отчуждаемого права недропользования. Однако закон умалчивает о каких-либо последствиях в случае, если государство пропустит установленный срок и не воспользуется своим приоритетным правом.
Процедура получения отказа государства. Законом установлена процедура реализации приоритетного права государства: требования к представляемым документам и сроки для рассмотрения обращений.
Процедура получения отказа государства состоит из следующих этапов:
·Подача заявления в компетентный орган.
·Компетентный орган должен в течение 20 рабочих дней подготовить материалы по заявлению и вынести их на рассмотрение Межв