Командирование специалистов: как это работает в Республике Казахстан?
Абай Шайкенов, партнер международной юридической фирмы "Саланс"
Энтони Чони, старший юрист международной юридической фирмы "Саланс"
В настоящее время, в связи с ускорением темпов реализации проектов по разведке и добыче в казахстанском секторе Каспийского моря, резко возросла потребность в иностранных квалифицированных специалистах. Чтобы удовлетворить ее в полной мере нефтяные и сервисные компании, а также обслуживающие их агентства по трудоустройству вынуждены прилагать значительные усилия.
Однако при решении этой задачи они сталкиваются с несовершенством налогового и трудового законодательства Казахстана, а потому анализ преимуществ и недостатков различных методов, используемых для привлечения иностранных специалистов, является для них весьма актуальным.
Одним из таких методов является командирование, которое достаточно широко распространено в международной нефтяной промышленности. Между тем для казахстанского законодательства это относительно новое явление, а многие его аспекты, не вызывающие сомнений в других странах, здесь не являются общепризнанными. Для компаний, желающих использовать в Казахстане механизм командирования, данное обстоятельство создает определенные трудности.
В настоящей статье мы рассматриваем некоторые проблемы, оказывающие влияние на командирование специалистов в соответствии с казахстанским законодательством.
Что такое командирование специалиста?
Перед тем, как непосредственно рассматривать регулирование механизма командирования, рассмотрим природу самого механизма. При командировании специалиста одна компания (Командирующая компания) предоставляет другой компании (Клиенту) специалиста (Командируемого) на платной основе. Командируемый остается работником Командирующей компании в течение всего периода командирования и не становится работником Клиента. Как правило, Командируемый продолжает получать заработную плату, выплачиваемую Командирующей компанией в стране своего основного местонахождения.
Командирующая компания и Клиент обычно заключают соглашение об ответственности, возникающей в результате ненадлежащего исполнения Командируемым своих обязанностей. Условия и размер ответственности может отличаться в зависимости от договора. Как правило, Командирующая компания несет ответственность за недостатки, возникающие в результате работы Командируемого, выполненной с отклонениями от общепринятых стандартов.
Кроме того, стороны обычно распределяют ответственность за убытки, причиненные их персоналу и оборудованию, на основе принципа "knock-for-knock". Применение принципа "knock-for-knock" является обычной практикой, используемой нефтяными и сервисными компаниями, и заключается в том, что каждая сторона несет ответственность за убытки, причиненные ее персоналу и имуществу, вне зависимости от того, которая из сторон является причинителем ущерба.
Разрешение на привлечение иностранной рабочей силы
В нашей практике мы не раз сталкивались с тем, что многие Командирующие компании и Клиенты считают, что командирование иностранных специалистов не требует получения разрешения на привлечение иностранной рабочей силы. Данное утверждение является неверным, и компании, полагающиеся на такое мнение, рискуют столкнуться со значительными юридическими осложнениями.
По общему правилу, иностранный специалист должен иметь разрешение на привлечение иностранной рабочей силы, если он намеревается осуществлять трудовую деятельность в Казахстане в течение периода, превышающего 45 дней в год. К сожалению, законодательство не проводит разграничения между обычными трудовыми отношениями между работником и казахстанским работодателем, и работой, осуществляемой по механизму командирования. Законодательством Казахстана командирование специалиста как отдельный институт практически не регулируется. Это означает, что для осуществления трудовой деятельности в РК Командируемый должен иметь разрешение на привлечение иностранной рабочей силы.
Законодательство устанавливает, что такое разрешение получает сам работодатель. Однако при командировании это положение приводит к странному результату: выходит так, что вместо Клиента за разрешением должна обращаться иностранная Командирующая компания. Более того, законодательство требует, чтобы заявитель имел зарегистрированный в республике филиал или представительство. Поскольку большинство Командирующих компаний не считают целесообразным регистрировать филиал или представительство в Казахстане только для получения разрешения на привлечение иностранной рабочей силы, то обычно за его получением Клиент обращается от своего имени.
Несмотря на то, что процесс выдачи разрешений не входит в предмет рассмотрения настоящей статьи, необходимо отметить, что данная процедура связана с рядом проблем. Стороны, обращающиеся за разрешением, должны иметь в виду, что сам процесс получения разрешения может занять значительный срок (обычно от двух до шести месяцев). При этом получение разрешения по истечении данного периода отнюдь не гарантировано, особенно если принять во внимание тот факт, что к концу года квота на привлечение иностранной рабочей силы значительно сокращается. Необходимо также учитывать, что разрешение выдается на имя Командированного, но не на занимаемую им должность. Данное обстоятельство затрудняет командирование, которое предусматривает ротацию Командируемых, так как возникает необходимость получать разрешение на каждого из них.
Законодательное регулирование командирования специалистов
Как уже отмечалось, законодательство РК не содержит специальных положений регулирующих институт командирования специалиста. Соответственно, договоры о командировании регулируются общими положениями гражданского и трудового права. С одной стороны, данное обстоятельство можно расценивать как положительное, так как оно предоставляет Командирующей компании и Клиенту больше свободы в установлении условий договора о командировании специалиста. С другой, это создает определенные трудности при согласовании условий договора с требованиями трудового законодательства и законодательства, регулирующего выдачу разрешений на привлечение иностранной рабочей силы.
В соответствии с трудовым законодательством РК отношения между работником и работодателем должны быть оформлены трудовым договором. На первый взгляд, данное правило не должно применяться к механизму командирования специалиста, так как Командируемый формально не является работником Клиента. Аналогичным образом законодательство Казахстана не регулирует отношения между Командирующей компанией и Командируемым, поскольку они регулируются законодательством их местонахождения.
Несмотря на вышеизложенное, существует практическая необходимость заключения договора между Командируемым и Клиентом. Как уже было отмечено, ответственность за получение разрешения на привлечение иностранной рабочей силы для Командируемого часто возлагается на Клиента.
При подаче в соответствующие государственные органы заявления на разрешение, необходимо представить целый ряд документов. Одним из них является трудовой договор, заключенный между Клиентом и Командируемым. В этом суть отличия от стандартной модели командирования специалиста. Как правило, Командируемый остается работником Командирующей компании и не вступает в непосредственные трудовые отношения с Клиентом. Данное обстоятельство ставит стороны в затруднительное положение, поскольку они вынуждены использовать документ, не вполне согласующийся с основным договором о командировании специалиста.
Если стороны принимают решение использовать краткий трудовой договор между Клиентом и Командируемым с целью обеспечить получение разрешения на привлечение иностранной силы, мы бы рекомендовали тщательно изучить условия трудового договора с тем, чтобы максимально снизить юридические риски, которые могут возникнуть в результате противоречий между трудовым договором и основным договором о командировании.
Например, как обсуждалось выше, Командирующая компания несет ответственность перед Клиентом за недостатки выполняемой Командируемым работы. Данное положение соответствует общему принципу казахстанского и англо-американского права, в соответствии с которым работодатель несет ответственность за действия своих работников. Если в рассматриваемом случае Командируемый формально состоит в трудовых отношениях с двумя работодателями, неясным является вопрос о том, какая из сторон несет ответственность за его действия. В этом случае, вероятно возникновение спора между Командирующей компанией и Клиентом в случае, если недостатки работы Командируемого повлекут причинение ущерба.
Другой пример относится к причинению вреда здоровью или имуществу Командируемого. Командирующая компания и Клиент могут нести ответственность за причинение вреда своим работникам и имуществу на основе принципа "knock-for-knock". Однако неясным остается вопрос о том, как будет применяться данный принцип, если и Командирующая компания, и Клиент формально являются работодателями Командируемого.
Кроме того, использование двух трудовых договоров создает проблему оплаты труда. Если Командируемый формально является работником Клиента, означает ли это, что его заработная плата должна полностью оплачиваться Клиентом в Республике Казахстан на основании казахстанского трудового договора? Здесь также присутствует несогласованность между законодательством РК и механизмом командирования. Так Командируемый может иметь вполне обоснованные опасения относительно того, что он будет получать заработную плату в Казахстане, если обычно он работает, например, в Великобритании. В любом случае, как правило, Клиент оплачивает вознаграждение Командирующей компании, а не заработную плату Командируемому.
Некоторые компании формулируют трудовой договор таким образом, что определенная сумма классифицируется как заработная плата и выплачивается в соответствии с условиями соглашения о командировании, заключенного между Командирующей компанией и Клиентом. Очевидно, что выплата части заработной платы по казахстанскому трудовому договору является вопросом, требующим особого внимания и тщательного соблюдения законодательства Казахстана, включая налоговое.
Вопросы корпоративного подоходного налога, имеющие значение для Командирующей компании
В соответствии с Налоговым кодексом РК доход, полученный нерезидентом от реализации товаров, работ и услуг на территории республики, считается доходом из казахстанского источника и подлежит обложению корпоративным подоходным налогом. Поскольку командирование специалиста представляет собой предоставление услуг Клиенту, доход, полученный Командирующей компанией на основании договора о командировании специалиста, обычно подлежит налогообложению. В тех случаях, когда Командирующая компания является нерезидентом для налоговых целей, Клиент удерживает налог у источника выплаты. Общая ставка налога, удерживаемого у источника выплаты, составляет 15%, если иное не предусмотрено международным договором, заключенным между Республикой Казахстан и страной, резидентом которой является Командирующая компания.
Можно предположить, что командирование специалиста в Казахстан является достаточным для того, чтобы определить резидентство Командирующей компании. На первый взгляд, Налоговый кодекс достаточно подробно регулирует данный вопрос. В соответствии с законодательством, Командирующая компания не считается резидентом только на основании факта заключения договора о командировании специалиста, который предусматривает выполнение следующих условий:
1.Командируемый действует исключительно от имени и в интересах Клиента;
2.Командирующая компания не несет ответственность за результаты работы, выполняемой Командируемым;
3.Доход Командирующей компании не должен превышать десяти процентов от общей суммы затрат по предоставлению Командируемого.
Из перечисленных выше критериев второй требует особого рассмотрения. Как уже отмечалось, при стандартном командировании Командирующая компания несет ответственность за действия Командируемого, и такая ответственность является основой репутации Командирующей компании как компании, предоставляющей качественные услуги. В случае если Командирующая компания не будет нести ответственность за действия, предоставляемого персонала, Клиент может просто отказаться от сотрудничества с такой компанией и рассматривать ее как ненадежного услугодателя.
Установление лимита дохода на уровне десяти процентов также является ограничивающим. С точки зрения данных коммерческих ограничений, указанное выше положение скорее всего не будет представлять особенного интереса для многих нефтяных сервисных компаний. Учитывая характер исключения, можно сделать вывод, что условия законодательства вынуждают международные сервисные компании регистрироваться и уплачивать в Казахстане налог с дохода, полученного в результате командирования специалистов.
В тех пределах, в которых Командирующая компания является резидентом в соответствии с законодательством Казахстана, ее доход подлежит налогообложению по ставке тридцать процентов. В зависимости от страны резидентства Командирующей компании, конвенция об избежании двойного налогообложения может быть применена к деятельности Командирующей компании.
Вопросы индивидуального подоходного налога, имеющие значение для Командируемого
Следующие виды доходов считаются доходами Командируемого, подлежащими обложению индивидуальным подоходным налогом:
· доход, полученный по индивидуальному трудовому и иным договорам;
· дополнительные платежи по возмещению расходов на проживание;
· иные доходы, такие как возмещение расходов на питание, проживание, образование для иждивенцев, расходов, связанных с организацией досуга, включая путешествия для членов семьи.
Перечисленное выше включает не только заработную плату Командируемого, но и любые иные выплаты, предоставляемые в связи с проездом, нахождением и выездом из Казахстана. Данный налог подлежит удержанию у источника выплаты. В этом заключается еще одно расхождение со стандартным механизмом командирования специалиста. Очевидно, что единственной стороной, которая может удерживать налог у источника выплаты, является Клиент как компания, зарегистрированная в Казахстане. Однако Клиент не производит основную часть платежей, уплачиваемых Командируемому. В результате, Командируемый должен самостоятельно уплачивать индивидуальный подоходный налог в отношении остальных платежей.
И в заключение, необходимо отметить, что Командируемые обязаны зарегистрироваться в качестве налогоплательщиков в Республике Казахстан. Такая регистрация даст возможность уплачивать налоги и снизит риск возникновения ответственности за невыполнение Командируемым обязанности по их уплате. В зависимости от страны резидентства Командируемого, при налогообложении его деятельности может быть применена конвенция об избежании двойного налогообложения.
"Саланс" является международной юридической фирмой объединяющей более 450 юристов в 15 офисах по всему миру. В мае 2004 Chambers Global признало ее "Лучшей юридической фирмой года, практикующей в Восточной Европе". Фирма также вошла в список 50 лучших юридических компаний мира по версии Global Counsel 3000– одного из самых авторитетных изданий в сфере информации о рынке юридических услуг.
"Саланс" является консультантом ведущих мировых компаний и финансовых институтов по различным проектам в области инвестиций, торговли и финансов, приватизации, ценных бумаг, телекоммуникаций. Фирма имеет прочную репутацию на территории СНГ, где работает с 1990 года.
В Казахстане мы консультируем более чем 25 крупнейших компаний, действующих в нефтегазовом секторе. Казахстанский офис "Саланс", управляющим партнером которого является Айгуль Кенжебаева, состоит из 20 юристов и вспомогательного персонала. В январе 2005 года юристы Абай Шайкенов и Юлия Митрофанская были назначены партнерами фирмы.
Для получения дополнительной информации вы можете связаться с Дианой Бретт, Директором по развитию бизнеса: +7 (3272) 582380, dbrett@salans.com или посетить наш Вебсайт: http://www.salans.com
Список статей
Национальный Банк Казахстана подводит итоги Анвар Сайденов
Нефтегазовый комплекс Казахстана: новые рубежи и новые приоритеты Редакционный обзор
"ЛУКОЙЛ Оверсиз": рекордный год работы в Казахстане Борис Зильберминц
ИМСТАЛЬКОН: наше слово не расходится с делом! Владимир Хорошилов
"Матрикс Агритех" – ваш партнер в агробизнесе Роберт Ашшеман
DHL: мы там где бизнес! Юрий Шевченко
Инвестиционный климат должен быть теплее Динмухамет Идрисов
Проект закона о СРП на море: достоинства и недостатки Данияр Тенелов
Командирование специалистов: как это работает в Республике Казахстан? Абай Шайкенов,Энтони Чони
Iteca: сезон 2005 года будет успешным Елена Кадацкая
Как успешно нанимать персонал Владимир Сидоренко
Ловушка для Александр Высоцкий
АДМИН пришел и в Казахстан Евгения Терюкова