Новые реалии, новая роль...
О политике государства в горнорудном секторе Казахстана
Гульжан Нурахмет, Магистр права в области минерального права и экономики (Великобритания), юридическая фирма "GRATA"
Горнорудная промышленность Казахстана сегодня формирует около 27% ВВП страны и 30% поступлений от экспорта. По объему привлеченных прямых иностранных инвестиций (ПИИ) республика в настоящий момент считается самой успешной среди государств Центральной Азии. В 2005 году на конференции "Mines and Money" ("Месторождения и деньги") она была номинирована в категории "Страна, продемонстрировавшая наибольшее увеличение привлекательности минерального комплекса для инвесторов в 2004–2005 годах". Так, только в 2004 году приток в Казахстан ПИИ увеличился более чем на 80%. При этом капиталовложения в основном осуществлялись в добывающие отрасли. Вместе с тем не будет преувеличением сказать, что этот скачок стал возможен благодаря огромным запасам природных ресурсов нежели благоприятной законодательной базе, которая отличается недостаточной четкостью и нуждается в доработке. Закон "О недрах и недропользовании" содержит несколько противоречивых положений, которые отрицательно влияют на инвестиционный климат в горнорудном секторе и препятствуют приходу в страну наиболее известных международных компаний. В данной статье автор анализирует политику Казахстана в этом секторе экономики, для того чтобы ответить на вопрос: какова роль государства и как оно может стимулировать приток капиталовложений, создав более благоприятный климат в горнорудной отрасли? Автор рассмотрит противоречия в действующем законодательстве и представит рекомендации по привлечению новых инвестиций в разведку и разработку казахстанских месторождений твердых полезных ископаемых.
Политика государства в горнодобывающем секторе
Стоит отметить, что еще в средние века эффективность политики в горнодобывающем секторе (ПГС) определялась следующим образом. "Перед тем как начать разрабатывать руду, горняк должен принять во внимание семь вещей: расположение, условия, наличие воды, дороги, климат, право собственности и соседство" (Георгий Агрикола, "О горном деле и металлургии", 1556 г.).
В современной формулировке, принятой Горнорудным бюро США, горное дело – это научная, технологическая и коммерческая деятельность, связанная с обнаружением и извлечением минеральных ресурсов.
Национальная и международная специфика ПГС
Для того чтобы сравнить конкурентоспособность не нефтяного минерально-сырьевого комплекса республики с инвестиционными возможностями, предлагаемыми в аналогичных секторах других стран, необходимо рассмотреть казахстанскую ПГС с национальной и международной точек зрения.
Для определения роли государства в ПГС необходимо обозначить государственные интересы и цели, на которых базируется такая политика. Последние включают:
·проведение поисково-разведочных работ;
·развитие местной горнорудной промышленности и профессионального сообщества;
·увеличение поступлений в бюджет в виде роялти и налогов;
·достижение экономического роста и социальной стабильности;
·охрана окружающей среды.
Казахстану, как молодому государству с огромными минерально-сырьевыми ресурсами, не хватает технологий и средств, а также готовности к самостоятельному риску. Поэтому для эффективного развития горнорудной отрасли стране необходимы инвестиционные вложения из-за рубежа. Вместе с тем для привлечения иностранных инвесторов в республике должна быть разработана благоприятная законодательно-правовая база.
ПГС должна быть четкой, последовательной и применимой ко всем участникам. В ней должно быть обозначено отношение государства к иностранным инвестициям. Страны с мощным горнорудным сектором, такие, как Канада и Австралия, стали таковыми благодаря государственным программам обучения и повышения квалификации шахтеров, которые они проводят параллельно с политикой привлечения инвестиций. Это, в свою очередь, и привело к развитию горнорудной отрасли в целом. С международной точки зрения частые изменения, проводимые в области государственной экономической политики или отсутствие таковой, а также несистематизированное законодательство, касающееся горнорудного сектора, являются далеко не привлекательным фактором для иностранных инвесторов. В "Обзоре законодательной и финансовой базы поисково-разведывательной и горнорудной деятельности" (Review of Legal and Fiscal Frameworks for Exploration and Mining)1 отмечено, что развитые страны регулируют добывающую промышленность при помощи простых и четко обозначенных законов. Они предоставляют иностранным инвесторам свободный доступ к минеральным ресурсам, обеспечивают прозрачность и ясность процедур, связанных с их разработкой, дают инвесторам гарантию против необоснованного лишения права на разрабатываемый участок, а также возможность передавать свои права, управлять и продавать полученную продукцию на коммерческих условиях. Вот почему для того, чтобы обеспечить долгосрочные капиталовложения и сотрудничество между развивающейся страной и иностранными инвесторами, ПГС должна быть четко сформулированной и предсказуемой. Государство должно выступать гарантом справедливости, равноправия, прозрачности, неприкосновенности имущества и соблюдения прав личности, а также внедрять эти принципы в ПГС. Иностранные инвесторы должны иметь доступ к геологическим данным, картам и технической информации, необходимым на начальной стадии оценки привлекательности минерального комплекса. Завышенные цены на геологическую информацию сдерживают потенциальных инвесторов и отрицательно сказываются на конкурентоспособности страны. В таблице 1 проводится сравнительный анализ казахстанской ПГС и примеры передовой международной практики в горнорудном секторе.
1. Naito, K., Remy, F., and Williams J.P., Review of Legal and Fiscal Frameworks for Exploration and Mining, iii, (Great Britain: Mining Journal Books Ltd, 2001).
Общее законодательство для горнорудного и нефтяного секторов
Одна из главных проблем казахстанской ПГС – это путаница, существующая между горнорудным и нефтегазовым сектором, чье смешение отражено и на законодательном уровне. По этой причине объем инвестиций в отечественную нефтяную отрасль и количество работающих в ней транснациональных корпораций несопоставимо выше аналогичных показателей горнорудного сектора, в то время как последний мог бы не только конкурировать с нефтяным сектором по объемам геологических запасов, но и обогнать его по объемам разведки и добычи полезных ископаемых. Эти секторы различны по своей природе, и то, что применимо к одному из них, не обязательно применимо к другому.
Здесь необходимо ввести два следующих определения.
Минерал – природное неорганическое вещество или соединение кристаллической формы с определенной структурой и характеристикой, химическим составом и физическими свойствами.
Нефть – природная смесь жидких углеводородов, в результате переработки и очистки которых можно получить целый ряд жидких, твердых или газообразных видов топлива, нефтехимических продуктов и смазочных материалов.
И все же, складывается впечатление, что казахстанские законодательные органы игнорируют этот факт. Сегодня горнорудный сектор вряд ли может эффективно конкурировать с нефтегазовым, так как обе отрасли регулируются одним и тем же законодательством о недропользовании, которое, надо заметить, разрабатывалось в первую очередь для нефтегаза. Основные характеристики ПГС в Казахстане, например проведение конкурсов по контрактам на недропользование, льготный режим для национальных компаний и схема налогообложения, основаны на модели для нефтегазового сектора.
Горнорудная отрасль в основном регулируется двумя законодательными актами:
Закон о недрах и недропользовании3
3. Указ Президента, имеющий силу закона, "О недрах и недропользовании", № 2828 от 27 января 1996 г.
Конкурсная система
Этот закон предусматривает проведение конкурсов по перспективным блокам. Обратившись к международной практике, в частности к опыту Индонезии, богатой как нефтью и газом, так и минеральными ресурсами, мы можем увидеть, что конкурсная система, традиционная для нефтегазовой отрасли, крайне редко применяется в горнорудном секторе, где более распространена процедура лицензирования. Единая лицензия на разведку и эксплуатацию месторождений была впервые использована в Перу, потом ее переняли Боливия и Венесуэла. Этот тип лицензии демонстрирует простоту и эффективность современных режимов лицензирования горнорудной деятельности. Применяя конкурсную процедуру для выдачи прав недропользования, государства обрекают сектор на малоэффективный путь долгого становления и развития. Получение права недропользования в Казахстане затруднено и занимает больше времени, чем в Аргентине, Перу, Мексике, Индонезии и Танзании – странах, проводящих благоприятную для инвесторов ПГС и исключивших обременительную конкурсную процедуру, а также длительные переговоры по контрактам на получение права недропользования.
Концепция Национальной компании
Эта концепция была введена в употребление после пересмотра в 1999 году вышеуказанного закона. Она предусматривает обязанность участников конкурса (частных компаний) сотрудничать с национальными компаниями с целью получения прав недропользования и дальнейшего осуществления этих прав путем создания акционерных обществ (АО) с участием национальных компаний. В отличие от частных предприятий, национальные компании получают права недропользования, в первую очередь путем прямых переговоров. Очевидно, что это положение, скорее, применимо к нефтегазовому, чем к горнодобывающему сектору, и не отражает сложившейся ситуации. В Казахстане есть только одна национальная компания в горнорудной сфере – НАК "Казатомпром", которая является национальным оператором республики по импорту-экспорту урана и других материалов двойного назначения. Таким образом, государство играет противоречивую роль. С одной стороны, оно стимулирует частные инвестиции и провозглашает принципы рыночной экономики, а с другой – выполняет функции оператора, нарушающего важнейший принцип "единые правила для всех инвесторов", и отдает приоритет в выдаче прав недропользования национальным компаниям. Это дает государственным органам возможность осуществлять прямое вмешательство в развитие частного сектора. Кроме того, создается впечатление, что государство агрессивно проводит политику приватизации горнорудной отрасли, которая, между прочим, была завершена восемь лет назад. Будучи оператором, а не регулятором, государство уменьшает свои шансы на отход от принципов командно-административной экономики и привлечение новых инвестиций в горнорудный сектор. Естественно, что инвесторы, которые стремятся прежде всего к получению прибыли в условиях стабильности, предпочитают вкладывать капитал в страны, не только обладающие привлекательными минеральными ресурсами, но и проводящие прозрачную и предсказуемую ПГС.
Налоговый кодекс4
4. Кодекс "О налогах и других обязательных платежах в бюджет" (Налоговый кодекс), № 209-II от 12 июня 2001 г.
Казахстанская ПГС предусматривает выплату нескольких видов налогов и платежей, что усугубляет путаницу между горнорудным и нефтегазовым сектором. В частности, "бонус коммерческого обнаружения", "подписной бонус" и "возмещение исторических затрат" абсолютно не типичны для международной практики горного дела, так как увеличивают расходы и риски инвесторов. В Казахстане роялти не установлены законом – их размер определяется в ходе переговоров в каждом отдельном случае. Тем не менее в стране наметилась тенденция по отмене роялти на минеральные ресурсы, а если они и будут далее взиматься, то не должны превышать 2% от чистой прибыли предприятия (net smelter return – после вычета расходов на транспортировку руды на плавильный завод, страхования и расходов на плавку). Сведение размера роялти к минимуму поможет привлечь инвестиции в разработку природных ресурсов, как это и произошло, например, в Латинской Америке.
Недостатки законодательства
В Казахстане государство выступает, скорее, как собственник, нежели регулятор, применяя агрессивные ограничительные меры, и тем самым тормозит развитие экономики и сужает круг инвестиционных возможностей.
1. Приоритетное право государства на покупку сырья
Государство закрепило за собой приоритетное право покупать минеральное сырье, произведенное иностранным инвестором или другим негосударственным недропользователем, по ценам не выше чем на мировом рынке. Такие условия, как, например максимальный объем закупки, метод определения цены и тип платежа, указаны не на законодательном уровне, а оговариваются в контрактах на недропользование, заключаемых между государством и инвестором.
2. Приоритетное право государства на приобретение долей участия в проектах по разработке месторождения
Недавно внесенные дополнения5 в ст. 71 Закона "О недрах и недропользовании" гласят: "В целях сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики, в новых, а также уже подписанных контрактах на недропользование, государство имеет приоритетное право перед другой стороной контракта или участниками юридического лица, имеющего право недропользования, и иными лицами на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) или части доли (пакета акций) в юридическом лице, имеющем право недропользования, на условиях не хуже условий, предложенных другими покупателями".
5. Закон "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в Республике Казахстан", № 79-III от 10 октября 2005 г.
Таким образом, государство имеет полное или частичное право приобрести право недропользования в виде доли участия в проекте по разработке месторождения или акций юридического лица, заключившего контракт на недропользование. И хотя приватизация горнодобывающей отрасли началась в 1994 и закончилась в 1998 году, однако в настоящее время государство может лишить инвесторов прав недропользования, которые они получили ранее. Это противоречит не только провозглашаемой политике привлечения частных инвестиций, но и некоторым законодательным актам, принятым несколько лет тому назад. Так, согласно п. 2 ст. 80 Гражданского кодекса6 и Закону "О товариществах с ограниченной ответственностью", члены товарищества с ограниченной ответственностью (ТОО) имеют приоритетное право на покупку доли или акций этого ТОО.
6. Гражданский кодекс Республики Казахстан от 27 декабря 1994.
Также нарушается ст. 111 Гражданского кодекса, гласящая, что государство участвует в гражданско-правовых отношениях на тех же условиях, что и другие участники. Другое положение гласит, что если контракт на недропользование заключен с консорциумом (объединением юридических лиц), члены этого консорциума, а не государство, имеют приоритетное право на покупку доли в нем. Гражданский кодекс гласит, что контракт на недропользование является общей долевой собственностью всех участников консорциума (п. 2 ст. 230 Гражданского кодекса), а любой участник консорциума вправе продать, подарить, завещать, заложить свою часть (долю) в контракте на недропользование либо распорядиться ею иным образом и по своему собственному усмотрению (п. 2 ст.212 Гражданского кодекса). В п. 1 ст. 6 Закона "О нормативно-правовых актах"7 указано, что в случае любых расхождений между законодательными актами разных уровней превалируют нормы законодательных актов, находящихся выше по уровню.
7. Закон "О нормативно-правовых актах", № 213-1 от 24 марта 1998 г.
Это означает, что в случае продажи акций или долей в проекте по разработке месторождения и прав недропользования, принадлежащих ТОО или консорциуму, государство не имеет приоритетного права на покупку в соответствии с положениями Гражданского кодекса, находящегося выше по уровню, чем недавно принятый закон. Пока эта несогласованность не ликвидирована, новый закон и Гражданский кодекс будут противоречить друг другу. Таким образом, по закону государство не может осуществлять приоритетные права, пока оно не внесло соответствующие поправки в Гражданский кодекс для устранения данных расхождений. Впрочем, это относится только к ТОО и консорциумам, а не к акционерным обществам (АО). Статья 16 Закона "Об акционерных обществах"8 также утверждает, что акционеры имеют приоритетное право на покупку ценных бумаг данного АО, однако в Гражданском кодексе не содержится никаких положений, утверждающих приоритетное право акционеров АО. Пункт 3 ст. 6 Закона "О нормативно-правовых актах" гласит, что в случае расхождений между законодательными актами одного уровня превалируют нормы законодательного акта, принятого позднее. Поправки к закону о недропользовании, дающие государству приоритетное право на покупку, были приняты позже закона об АО. Таким образом, если недропользователь действует в форме АО, государство может использовать приоритетное право.
8. Закон "Об акционерных обществах", № 415-II от 13 мая 2003.
Другим препятствием является то, что процедура реализации приоритетного права государства на покупку доли в проектах по разработке месторождений не определена. Но этот вопрос уже вне предмета обсуждения данной статьи.
Выводы
Казахстанская ПГС характеризуется недостаточной проработанностью институциональных и правовых вопросов, что тормозит развитие горнорудной промышленности. Путаница между горнорудным и нефтегазовым секторами мешает республике привлечь достаточный объем инвестиций в горнорудную промышленность. Роль государства в горнорудной промышленности до сих пор не определена. С одной стороны, оно ставит своей целью развитие частного сектора (в этом случае оно должно способствовать росту или выступать арбитром), а с другой, является верховным собственником ресурсов, что отрицательно сказывается на привлечении частных инвестиций в горнорудный сектор. Возможно, именно по этой причине Казахстан был признан международным сообществом инвесторов горнорудной промышленности страной, инвестирование в которую не является столь предпочтительным. Если государство не пересмотрит свою ПГС и не предпримет комплексных мер относительно того, чтобы поменять свою роль собственника и стать регулятором, наша республика не сможет конкурировать с этими странами в плане привлечения частных инвестиций и проведения благоприятной ПГС.
Итак, Казахстан все еще не способен извлечь пользу от внушительных геологических запасов полезных ископаемых по следующим причинам:
·Нестабильная и непоследовательная ПГС, характеризующаяся внесением частых изменений и дополнений в законодательство, что негативно сказывается на инвестиционном климате страны. С другой стороны, такое изменение, как отказ государства от статуса собственника/оператора в пользу статуса регулятора может кардинально изменить ситуацию в лучшую сторону.
·Пробелы в юридических формулировках и имеющиеся противоречия делают казахстанский горнорудный сектор непривлекательным для транснациональных компаний, обладающих передовыми опытом, технологиями и ресурсами.
·Существует расхождение между казахстанской и международной практикой заключения контрактов в горнорудной промышленности: конкурсная система и система классификации запасов не соответствуют международным стандартам и практике.
Рекомендации
Казахстан должен усовершенствовать законодательную базу, регулирующую горнорудную деятельность. Страны, наиболее успешно привлекающие инвестиции в горнорудную промышленность, предоставляют инвесторам права на поисково-разведочные работы в рамках четкой политики, основанной на недвусмысленной и прозрачной законодательно-нормативной базе, которую можно охарактеризовать следующим образом: легко, быстро и недорого. Для привлечения новых инвестиций и формирования благоприятного экономического климата Казахстану необходимо предпринять следующие, принятые в международной практике, шаги:
·Расширять инвестиционные возможности, предоставляя доступ к геологическим данным за умеренную цену.
·Создать кадастр участков недр, который должен быть доступным и открытым для публичных обсуждений.
·Сделать процедуру получения прав недропользования дешевле и быстрее.
Для поощрения инвестиций иностранными компаниями в разведку и разработку месторождений в стране государство должно установить режим, благоприятный для инвестирования в поисково-разведочные операции. Устранение противоречий в действующем законодательстве также послужит на пользу инвестиционному имиджу отрасли.
1. Роль государства
Развитие частного сектора обозначено центральной задачей ПГС Казахстана. Вместе с тем государство владеет слишком крупными долями в проектах по разработке месторождений, чрезмерно контролирует доступ к геологической информации и проводит конкурсы, что идет вразрез с ранее заявленной политикой. Государство может эффективно перейти от текущего статуса собственника/оператора к роли регулятора/арбитра, обеспечив инвесторам гарантию защиты от необоснованного лишения прав на разрабатываемый участок, предоставив автоматическое право на разработку месторождений компаниям, проводившим поисково-разведочные работы, и ликвидировав систему переговоров по каждому конкретному контракту.
В соответствии с международными стандартами регулирования горнодобывающей промышленности функции государства должны сводиться к следующему:
1)предоставление информации потенциальным отечественным и иностранным инвесторам;
2)администрирование системы выдачи прав недропользования;
3)взимание налогов и других платежей.
2. Национальные компании
Неоднозначные положения закона о недрах и недропользовании, касающиеся льготного режима для национальных компаний, должны быть удалены или изменены с целью четкого обозначения и пояснения роли НК.
3. Совершенствование законодательства в горнодобывающем секторе
Нефтегазовый и горнорудный секторы регулируются при помощи одного и того же законодательства. Государство должно внести в законодательство о недропользовании поправки и изменения, предусматривающие разные режимы выдачи лицензий и разрешительных документов на проведение горнорудной и нефтегазовой деятельности. Фундаментальную проблему отсутствия отдельного законодательства для горнорудного сектора можно решить, добавив в закон о недрах и недропользовании подразделы по горнорудному сектору и стратегическим ресурсам.
4. Конкурсная система
Проведение переговоров по контрактам и конкурсов по предоставлению права недропользования препятствует притоку инвестиций. Четыре года назад Всемирный банк разработал рекомендации для Казахстана, согласно которым конкурсная система должна быть отменена, а ее место должна занять система лицензирования прав недропользования.
5. Приоритетное право государства
Государство поощряет развитие частного сектора в казахстанской горнорудной промышленности, но делает это на произвольной основе, что противоречит основным принципам рыночной экономики. Казахстанская ПГС предусматривает статус государства как оператора, имеющего приоритетные права, а это препятствует притоку частных инвестиций. Государство должно отказаться от всех приоритетных прав, так как их осуществление чревато угрозой государственной экспроприации. Оно должно обеспечить равные условия для всех участников и отказаться от какого-либо вмешательства.
6. Объединения горнодобывающих предприятий
Государство должно поощрять участие местных компаний в горнорудной промышленности, поддерживая создание объединений компаний по разведке и разработке месторождений.
7. Образовательные программы
Казахстанская ПГС была бы более эффективной, если бы в горнорудной отрасли страны проводились образовательные программы. Таким образом, профессионалы могли бы преобразовать правительственную ПГС в эффективные действия, приносящие положительные результаты всем участникам.
Список статей
Казахстан трансформирует свою инвестиционную политику Елена Заборцева
Актюбинская область: ставка на инновации Елеусин Сагиндиков
Словакия и Казахстан: в поиске путей взаимодействия Душан Подгорски
О госслужбе и государственных служащих Заутбек Турисбеков
БРК: Мы соответствуем долгосрочным целям страны Аскар Сембин
Банки Казахстана продолжают активно расти Алексей Кечко
Глобальный рынок IPO: итоги и прогнозы Даврон Рустамкулов
Тelecom.kz: только вперед! Александр Васильев
LogyCom развивает розничную сеть Евгений Кудрявцев
Нефтехимия как точка опоры для экономики Казахстана Сергей Смирнов
Новые реалии, новая роль... О политике государства в горнорудном секторе Казахстана Гульжан Нурахмет
Альфа и омега рынка недвижимости Алматы Станислав Глазков
Рынок PR-услуг в Казахстане Гульмира Арбабаева