Проект закона “О государственном регулировании производства и оборота отдельных видов нефтепродуктов” с позиции казахстанского и международного права
Томас К. О’Брайен, партнер Алматинского офиса международной юридической фирмы “Кудер Бразерс”
Алия Сулейменова, юрист Алматинского офиса международной юридической фирмы “Кудер Бразерс”
Введение
Не так давно правительство Казахстана представило на рассмотрение парламента страны законопроекты “О государственном регулировании производства и оборота отдельных видов нефтепродуктов” (“Проект закона”) и “О внесении дополнений в некоторые законодательные акты по государственному регулированию производства и оборота отдельных видов нефтепродуктов” (“Проект поправок”).
В этой связи ряд нефтяных компаний выразил обеспокоенность по поводу тенденции, прослеживающейся как в Проекте закона, так и в Проекте поправок (далее совместно именуемых “Законодательный проект”) и предполагающей восстановление в нефтяной отрасли государственного контроля советского типа. Поскольку Законодательный проект неизбежно окажет влияние на деятельность многих иностранных инвесторов, занимающихся импортом, производством, хранением, транспортировкой, продажей и экспортом нефти и нефтепродуктов.
По многим аспектам Законодательный проект не вносит новизну, а скорее заключает в жесткие и конкретные рамки более широкие контуры ныне действующего законодательства. Более того, Проект поправок является, по сути, скорее законодательным актом, который предоставляет правительству регулятивные полномочия, не оговаривая при этом деталей.
Проект Закона в явной форме устанавливает особые требования и меры контроля в отношении ввоза и вывоза (статья 12), производства (статья 9), хранения (статья 11), транспортировки (статья 13) и продажи (статья 11) нефти и нефтепродуктов. Другие положения Законодательного проекта детализируют рамки полномочий правительства Казахстана (и органов, назначаемых правительством в качестве “компетентных органов”).
В статье 2 Проекта поправок и во многих положениях Проекта закона предлагается лишь предоставить Правительству РК полномочия для регулирования некоторых вопросов производства и продажи нефти и нефтепродуктов. Законодательный проект, предоставляя новые полномочия Правительству РК, тем самым готовит почву для принятия дальнейших регулятивных актов. Таким образом, Законодательный проект может рассматриваться как первое звено в цепи последующих законодательных актов, которые потенциально могут в дальнейшем спровоцировать разногласия правового характера с сообществом инвесторов.
Согласно современной международной теории экспроприации, потеря инвестиций в результате действий правительства страны пребывания может представлять собой акт регулятивной экспроприации. В случае, если Законодательный проект приведет к значительным убыткам для иностранных инвесторов, то его можно будет рассматривать в качестве акта регулятивной экспроприации, что может повлечь иски со стороны иностранных инвесторов.
Во многих случаях правительства вводят в действие неблагоприятные законодательные акты или требуют внести неблагоприятные изменения в долгосрочные контракты с иностранными инвесторами в целях корректировки условий в свете изменившихся обстоятельств или политики. Несомненно, это ставит инвесторов перед выбором Хобсона: противостоять изменениям и добиться принудительного исполнения контракта или сохранить хорошие отношения с правительством. Зачастую иностранные инвесторы выбирают второй вариант. Такой выбор, однако, может затруднить возможность иностранного инвестора в дальнейшем противостоять более серьезным изменениям. Так, например, в 1982 году в ходе арбитражного разбирательства по факту национализации Кувейтом собственности компании “Аминойл”, явившегося вехой в судебной практике (см. Кувейт против “Аминойла”, 21 I.L.M. 976 (1982)), третейский суд счел, что, соглашаясь на внесение изменений в соглашения и позволяя кувейтскому правительству ущемлять права инвестора, “Аминойл” значительно ослабил основания своего иска в отношении изначальной экспроприации.
Законодательно установленные положения о стабилизационной защите
Статья 6 Закона № 244 “Об иностранных инвестициях” (“Закон об иностранных инвестициях”), принятого 27 декабря 1994 года, определяет средства защиты от неблагоприятных изменений в законодательстве для нефтяных компаний, осуществивших инвестиции до 16 июля 1997 года. Поправка, внесенная в статью 6(4) Закона об иностранных инвестициях, отменяет защиту инвестиций, осуществленных после 16 июля 1997 года, исключая из стабилизационной защиты, помимо прочего, “реализацию подакцизных товаров”. Термин “подакцизные товары” охватывает продукты, перечисленные в статье 257 Налогового кодекса Республики Казахстан “О налогах и других обязательных платежах в бюджет”, принятого 12 июня 2001 года, такие, как бензин, дизельное топливо и сырая нефть, включая газовый конденсат. Законодательно установленные положения по стабилизации встречаются также и в других казахстанских законах.
Закон об иностранных инвестициях. Статья 6(1) Закона об иностранных инвестициях предусматривает стабилизационную защиту в отношении продукции как нефтедобычи, так и нефтепереработки:
“В случае ухудшения положения иностранного инвестора, являющегося результатом изменений в законодательстве и (или) вступлением в силу и (или) изменением условий международных договоров, к иностранным инвестициям в течение 10 лет применяется законодательство, действовавшее в момент осуществления инвестиций, а по инвестициям, осуществляемым по долгосрочным (свыше 10 лет) контрактам с уполномоченными государством органами, - до окончания срока действия контракта, если контрактом не предусмотрено иное.”
Таким образом, согласно Закону об иностранных инвестициях, любое положение Законодательного проекта, которое негативно сказывается на положении иностранных инвесторов, не применимо к инвесторам, осуществившим инвестиции до 16 июля 1997 года.
Гражданский кодекс. Законодательный проект не имеет обратной силы в отношении инвестиций, осуществленных до введения в действие Законодательного проекта. Согласно статье 4(1) Гражданского кодекса недавно принятое законодательство не может иметь обратную силу:
“Действие гражданского законодательства во времени 1. Акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Юридическая сила акта гражданского законодательства на отношения, возникшие до введения его в действие, распространяется в случаях, когда это прямо им предусмотрено.”
Статья 37 Закона “О нормативных актах” вторит статье 4 Гражданского кодекса, устанавливая принцип неприменения обратной силы. Вновь принятый законодательный акт не имеет обратной силы, за исключением случаев, когда его обратная сила явно оговорена. Подобные стабилизационные положения также содержатся в статье 71 Закона “О недрах”, которая применяется к недропользователям, а также в статье 57 Закона “О нефти”.
Источники прав инвестора в соответствии с международным правом
Для защиты прав иностранных инвесторов, как правило, использовалось общепринятое международное право. Оно отличалось сложностью представления доказательств и недостаточно эффективным механизмом принудительного осуществления. К тому же правила общепринятого международного права были оспорены множеством национализаций и экспроприаций иностранных инвестиций как после Октябрьской революции, так и в развивающихся странах. За последние тридцать лет это привело к тому, что инвесторы стали полагаться на многосторонние и двусторонние инвестиционные соглашения (“МИС” и “ДИС”) для определения и защиты своих прав.
В соответствии со статьей 4.3 Конституции РК, принятой 30 августа 1995 года, ратифицированное соглашение имеет преобладающую силу над всеми другими законами Казахстана.
В основном ДИСы обеспечивают справедливые и равноправные условия, полную защиту и безопасность инвестиций, национальный режим (инвесторы имеют право на режим, который применяется к местным инвесторам) и режим наибольшего благоприятствования (инвесторы пользуются наиболее благоприятным режимом, предоставляемым государством инвесторам из другого государства, с которым было подписано ДИС). ДИСы, как правило, также обеспечивают определенные права в отношении благоприятных условий для вывоза средств, привлечения и использования иностранных менеджеров. Еще более важно то, что ДИСы обеспечивают защиту против экспроприации и предусматривают обращение в международный арбитраж для урегулирования споров. Казахстан подписал и ратифицировал более 30 ДИСов, в том числе с такими странами, как США, Великобритания, Германия, Италия, Испания, Турция и Китай.
Республика также подписала два важных для иностранных инвесторов МИСа – Конвенцию Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (“Конвенция ИКСИД”), к которой Казахстан присоединилась 21 октября 2000 года, и Договор к Энергетической хартии (“ДЭХ”), к ней он присоединился 18 октября 1995 года.
ИКСИД. Казахстан является членом Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (“ИКСИД”). Основная часть инвестиционных соглашений и законов включает положения по урегулированию споров, использующих арбитраж ИКСИД, который содействовал урегулированию ряда споров, касавшихся экспроприации инвестиций, между инвесторами и странами вложения инвестиций.
Энергетическая хартия. Законодательный проект противоречит Энергетической хартии, сторонами которой являются Казахстан и государства - члены Евросоюза. В статьях 1(6) и 13 Энергетической хартии экспроприация трактуется как любое изъятие “Инвестиций”, а “Инвестиции” определяются как понятие, включающее “любое право, предоставленное в соответствии с законом или по контракту или в силу любых лицензий и разрешений, выданных согласно закону, осуществлять любую Хозяйственную Деятельность в Энергетическом Секторе”.
Согласно статье 10 Энергетической хартии, каждая Сторона должна “предоставлять без исключения Инвестициям Инвесторов других Договаривающихся Сторон справедливый и одинаковый режим”. Инвестиции “также постоянно пользуются максимальной защитой и безопасностью, и никакая Договаривающаяся Сторона не должна никоим образом препятствовать посредством неоправданных или дискриминационных мер управлению, поддержанию, пользованию, владению или распоряжению ими”. Кроме того, “ни при каких обстоятельствах таким Инвестициям не должен предоставляться режим, менее благоприятный, чем режим, предписываемый международным правом, в том числе договорными обязательствами”. И, наконец, каждая Договаривающаяся Сторона должна предоставлять инвесторам других сторон режим, не менее благоприятный, чем тот, который она предоставляет своим собственным инвесторам или инвесторам любой другой Договаривающейся Стороны или любого третьего государства, в зависимости от того, какой из них является наиболее благоприятным.
Экспроприация
В соответствии с общим международным правом государство вправе принять меры экспроприации или национализации иностранных инвестиций на своей территории. Инвестиционные соглашения не оспаривают это право, но стремятся упорядочить экспроприацию в соответствии с субстантивными и процедурными требованиями, включая требования о компенсации, и оговорить эффективные способы возмещения в случае нарушения. Концепция регулятивной экспроприации широко используется в международном праве. Регулятивная экспроприация также имеет отношение к искам, иначе обозначаемым как “постепенная (ползучая) экспроприация”, “конструктивная экспроприация”, “косвенная экспроприация”, “эквивалент экспроприации”, “фактическое изъятие” и другие.
Регулятивная экспроприация в свете международного права
Исторически, в соответствии с национальным и международным правом, экспроприация означала фактическое лишение владения материальной собственностью и ее последующую передачу государству. Важным моментом здесь является то, что, если физическое лишение собственности или лишение оговоренной контрактом выгоды не имело места, классическая теория экспроприации была просто неприменима.
Современная теория признает не только лишение собственности, но также и лишение “плодов” собственности, а также рассматривает собственность более широко, как включающую договорные и другие неосязаемые права. В русле этой тенденции современное представление расширило классическую претензию об экспроприации и включило широкий диапазон претензий, обобщенно именуемых как “регулятивная экспроприация”. В одной из недавних публикаций, посвященной обзору правовых вопросов и прослеживающей переход от исторической до настоящей, более современной теории, отмечено:
“В прошлом было несложно расшифровать то, что составляет экспроприацию, поскольку законы соответствующей страны передавали право на инвестиции от иностранного инвестора правительству или другому государственному органу, что было явным осуществлением суверенного права государства на принудительное отчуждение частной собственности. Сегодня большинство стран используют более скрытые формы “экспроприации”. Они осуществляют произвольное или дискриминационное полицейское право или применяют “обременительные правила” и налогообложение. Под воздействием этих скрытых методов инвестор может быть вынужден отказаться от своих инвестиций. Этот подход известен как “ползучая экспроприация”, потому что с его помощью постепенно достигается тот же результат, который в случае официальной “экспроприации” был бы достигнут немедленно”1.
1. См. “Глава 11: В поисках определения экспроприации”, Ана Чен, 8 “Каррент Интернэшнл Трейд Ло Джорнал”, № 50 (1999).
Способ государственного воздействия, составляющего регулятивную экспроприацию, получил достаточное признание как суверенный (политический) риск, который в настоящее время включается в страховое покрытие OPIC и MIGA, как форма экспроприации. Многостороннее агентство гарантирования инвестиций (MIGA), и Корпорация по частным инвестициям за рубежом (OPIC) в явной форме осуществляют страхование в случае “ползучей” экспроприации. Справочник по гарантированию инвестиций MIGA (2001) классифицирует “экспроприацию” как подлежащий страхованию политический риск, и включает прямую ссылку на ползучую экспроприацию:
“Утрата застрахованных инвестиций в результате действий правительства страны нахождения, которые могут сократить или аннулировать право собственности на застрахованные инвестиции, контроль над застрахованными инвестициями или права на застрахованные инвестиции. Помимо непосредственной национализации и экспроприации, “ползучая” экспроприация – ряд действий, которые через некоторое время имеют результатом экспроприацию – также покрывается страхованием”.
Определение ползучей экспроприации, принятое OPIC (и изложенное в издании OPIC “Страхование, продукция и виды покрытия”, 2001 г.), столь же интересно: “незаконные действия правительства, лишающие инвестора фундаментальных прав по проекту”.
В зависимости от того, как Законодательный проект будет фактически применяться в отношении иностранных инвесторов в качестве регулятивного инструмента, случай регулятивной экспроприации может быть заявлен иностранными инвесторами как наличие достаточно серьезных доказательств для иска. Инвесторы могут предъявлять иски о регулятивной экспроприации согласно казахстанскому законодательству, согласно регулирующему законодательству неисполняющегося контракта, согласно применимому международному соглашению, согласно внутреннему законодательству страны инвестора или согласно общим принципам международного права.
Регулятивная экспроприация в свете казахстанского законодательства
Иностранные инвесторы могут предъявлять претензии о регулятивной экспроприации на основании следующих источников казахстанского законодательства: (1) Конституции, (2) Гражданского кодекса и (3) Закона об иностранных инвестициях.
Конституция. Статьей 26(3) Конституции Казахстана оговаривается, что в отсутствие решения суда “никто не может быть лишен своего имущества… Принудительное отчуждение имущества для государственных нужд в исключительных случаях, предусмотренных законом, может быть произведено при условии равноценного его возмещения”.
Таким образом, иностранный инвестор имеет конституционное право на защиту своей собственности и может требовать выплату адекватной компенсации в результате принудительного отчуждения собственности. Не существует, однако, известного прецедента признания подлежащим компенсации случая регулятивной экспроприации на основании Конституции Казахстана.
Гражданский кодекс. Статья 188(1) устанавливает частное право на собственность, нарушение которого может подлежать компенсации:
“Право собственности есть признаваемое и охраняемое законодательными актами право субъекта по своему усмотрению владеть, пользоваться и распоряжаться принадлежащим ему имуществом”.
В данном случае важно, что предоставляемое имущественное право включает права на “пользование и распоряжение” собственностью, которые являются правами, нарушаемыми наиболее часто в случаях регулятивной экспроприации. Ограничение данного имущественного права, признаваемого в законодательном порядке, в соответствии со статьей 188(5) Гражданского кодекса, разрешено только в следующих случаях:
“Право собственности бессрочно. Право собственности на имущество может быть принудительно прекращено только по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом.”
Указанные случаи оговорены в статье 249 Гражданского кодекса, содержащей список оснований, по которым право собственности может быть прекращено. В контексте Законодательного проекта, единственные разрешенные ограничения права собственности могут произойти в случае “реквизиции”, однако статья 249 требует, что при “обращении в государственную собственность имущества, находящегося в частной собственности граждан и юридических лиц (национализация), им возмещаются убытки в порядке, установленном статьей 266 настоящего Кодекса”.
Статья 266 Гражданского кодекса оговаривает полную компенсацию в случаях, когда государство прекращает защищенные права:
“В случае принятия Республикой Казахстан законодательных актов, прекращающих право собственности, убытки, причиненные собственнику в результате принятия этих актов, возмещаются собственнику в полном объеме Республикой Казахстан”.
В Казахстане не существует прецедента применения этих положений в контексте регулятивной экспроприации. Следует, однако, обратить внимание на то, что согласно Гражданскому кодексу определение “убытков”, подлежащих компенсации, включает упущенную выгоду.
Закон об иностранных инвестициях. Статьей 7(1) Закона об иностранных инвестициях оговаривается, что иностранные инвестиции не могут быть “национализированы, экспроприированы или подвергнуты иным мерам, имеющим такие же последствия, как национализация и экспроприация, за исключением случаев, когда такая экспроприация осуществляется в общественных интересах с соблюдением надлежащего законного порядка и производится без дискриминации” (выделено автором). В случаях, подпадающих под исключения, которые предусматривают общественные интересы, требуется компенсация. В частности, статьей 7(2) устанавливается, что “компенсация должна быть равна справедливой рыночной стоимости экспроприируемых инвестиций на момент, когда инвестору стало известно об экспроприации”.
Претензии по экспроприации, согласно Закону об иностранных инвестициях, могут рассматриваться казахстанскими судами или могут быть переданы, в соответствии со статьей 27.2(2) Закона об иностранных инвестициях, на рассмотрение международного арбитража ИКСИД, дополнительного органа ИКСИД, арбитражных органов, учреждаемых в соответствии с арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по международному торговому праву (ЮНСИТРАЛ), и Арбитражного института Торговой палаты в Стокгольме.
Заключение
Законодательный проект может иметь отрицательное воздействие на деятельность иностранных инвесторов, занимающихся импортом, производством, хранением, транспортировкой, реализацией и экспортом нефти и нефтепродуктов. Некоторые из положений Законодательного проекта, которые могут интерпретироваться как “принудительные нормы” или непосредственное осуществление полномочий “полицейского права” государства с целью поддержания порядка, могут оказаться вне зоны правовой защиты. Такое осуществление “полицейского права” отрицательным образом сказалось бы на усилиях Казахстана по привлечению новых иностранных инвесторов.
Однако положения Законодательного проекта, являющиеся неблагоприятными в экономическом плане для иностранных инвесторов, подпадут под действие законодательно установленных положений, оговаривающих стабилизационную защиту в соответствии с казахстанским законодательством, включая статью 6 Закона об иностранных инвестициях, статьи 4 и 383 Гражданского кодекса, статью 71 закона о недрах, статью 57 закона о нефти, статью 37 закона о нормативных актах, статьи 1(6) и 13 Договора к Энергетической хартии. В этом случае, Законодательный проект мог бы служить для иностранных инвесторов основанием для претензий в связи с регуляторной экспроприацией согласно международному и казахстанскому праву. Помимо этого, Законодательный проект может также способствовать росту числа обращений иностранных инвесторов в международный арбитраж и оказать охлаждающее воздействие на инвестиционный климат в Казахстане.
Список статей
Инвестируйте в Астану! Адильбек Джаксыбеков
Деятельность компании Маерск Ойл Казахстан ГмбХ Свенд Андерсен
ОАО ”Эмбамунайгаз”: сохраняя традиции - к новым рубежам Омирзак Малик
Нефтяная Cтраховая Компания: мы надежно защитим ваше будущее! Жаркын Альжанов
Компания “Алтыналмас”: сплав опыта и профессионализма Макулбеков Нурлан
“Гелиос” - значит первый! Шухрат Данбай
Анализ проекта Закона “О государственном регулировании производства и оборота отдельных видов нефтепродуктов” Ольга Ченцова, Анжелика Новожилова
Проект закона “О государственном регулировании производства и оборота отдельных видов нефтепродуктов” с позиции казахстанского и международного права Томас К. О’Брайен, Алия Сулейменова
Перспективы и актуальность разработки небольших месторождений углеводородов Эльвира Джантуреева
Новые правила приобретения товаров, работ и услуг при проведении нефтяных операций в Казахстане Ольга Ченцова, Наталья Брайнина
Некоторые экологические аспекты деятельности недропользователей Айгуль Кенжебаева, Юлия Митрофанская
К проблеме вычетов по вознаграждению (интересу) по кредитам в иностранной валюте Билл Пейдж, Гаухар Искакбаева
Лизинг в Казахстане: правовые аспекты развития Татьяна Иссык