Правовая база и современные направления в развитии международного коммерческого арбитража
Сигвар Жарвен, член Ассоциаций юристов Швеции и Парижа, юридическая фирма Jones, Day, Reavis & Pogue (Париж)
Данная статья представляет собой выступление автора на конференции “Международный коммерческий арбитраж” (Алматы, 11 июня 2002 года). Продолжение. Начало в предыдущем номере журнала.
I. Правовая основа международного коммерческого арбитража
После первой мировой войны в Женеве под эгидой Лиги Наций были подписаны две многосторонние конвенции, которые устранили ряд проблем, стоявших в то время перед международным арбитражем. Подписание Нью-Йоркской конвенции позволило развить достигнутый прогресс, в то время как два предшествующих документа потеряли свою юридическую силу для всех стран, которые присоединились к данной конвенции.
Нью-Йоркская конвенция 1958 года. Вторая мировая война и последовавший за ней рост международной торговли выявили слабые стороны Женевской конвенции 1927 года, которую не ратифицировали ни Советский Союз, ни Соединенные Штаты Америки. Для повышения эффективности арбитража как средства разрешения международных конфликтов требовалось пересмотреть эту конвенцию. Осознавая такую необходимость, Международная торговая палата приступила к работе над новым документом и в 1953 году представила ООН проект Конвенции по приведению в исполнение международных арбитражных решений.
Конвенция по признанию и приведению в исполнение международных арбитражных решений, которая 10 июня 1958 года была открыта для подписания в Нью-Йорке, 7 июня 1959 года вступила в действие.
В целом, к 31 марта 1999 года в результате ратификации, присоединения или преемственности Нью-Йоркской конвенцией была связана 121 страна. Этот факт демонстрирует огромный успех конвенции, которая стала тем универсальным инструментом, каким и задумывали ее создатели. Однако успех пришел не сразу - самые влиятельные страны подписали ее лишь в 70-80 гг. ХХ века: США - в 1970, Великобритания - в 1975, Канада - в 1986, Китай - в 1987, Алжир и Аргентина - в 1989. Саудовская Аравия - в 1994, Венесуэла и Вьетнам - в 1995, и Ливан - в 1998. Особенно большое значение, имеет присоединение к Конвенции Аргентины, Саудовской Аравии, Венесуэлы и Вьетнама, поскольку из-за различных политических или юридических причин эти страны традиционно отличались враждебностью к международному арбитражу.
Что касается условий признания и приведения в исполнение арбитражных решений, по сравнению с Женевской конвенцией 1927 года Нью-Йоркская конвенция представляет собой значительный прогресс в двух отношениях. Во-первых, бремя представления доказательств переместилось в обратную сторону: по представлении арбитражного решения и арбитражного договора стороной, добивающейся признания и исполнения решения (статья IV), противящаяся исполнению сторона должна доказать, почему такое решение не должно быть исполнено против нее (статья V). Во-вторых, стало меньше оснований, по которым заявление против исполнения арбитражного решения может быть признано приемлемым, и такие основания теперь изложены в более ограничительном духе. Например, арбитражное решение теперь не обязано быть окончательным в стране своего происхождения - оно должно быть лишь обязывающим. Хотя при толковании этого термина в некоторых странах могут возникнуть некоторые трудности, возбуждение иска об отмене решения более не препятствует исполнению решения за рубежом. Нет больше и необходимости в двойном exequatur (разрешении на исполнение иностранного судебного решения) в стране происхождения и в стране исполнения. Процедура признания и исполнения (статьи III и IV) все еще определяется каждой договаривающейся страной, хотя договаривающиеся страны соглашаются не выдвигать более обременительные условия признания и исполнения иностранных арбитражных решений, чем те, которые предъявляются для признания и исполнения отечественных арбитражных решений.
Что касается арбитражных договоров, то статья II Нью-Йоркской конвенции устанавливает весьма полезный общий принцип их признания. Она также определяет требования к форме и последствиям всех арбитражных договоров, используя опять же нормы материального права.
В параграфе 3 статьи I конвенции приводятся две оговорки, ограничивающие территориальную и материально-правовую сферы ее действия.
Первая известна как оговорка взаимности. Согласно этой оговорке каждое подписавшее конвенцию государство может объявить на основе взаимности, что оно будет применять ее для признания и приведения в исполнение решений, принятых лишь на территории другого договаривающегося государства.
Вторая оговорка, которая также приведена в параграфе 3 статьи I, гласит, что любое государство может объявить о своем применении конвенции лишь к различиям, возникающим в договорных и недоговорных правовых отношениях, считающихся коммерческими по национальному законодательству страны, делающей такое объявление.
К 31 марта 1999 года такую оговорку сделали 40 государств - членов конвенции. Они проводят различие между коммерческими и гражданскими отношениями и считают, что споры, возникающие в рамках последних, не должны рассматриваться частными судьями, точно так же как те, что возникают в рамках коммерческих отношений.
В параграфе 1 статьи VII содержится окончательное ограничение сферы действия Нью-Йоркской конвенции. Ее положения не влияют на действенность многосторонних или двусторонних договоров, касающихся признания и приведения в исполнение арбитражных решений, принятых в договаривающихся странах, и не лишают никакую заинтересованную сторону любого права воспользоваться выгодами арбитражного решения таким образом и в таком объеме, в каком это допускается законодательством или договорами страны, где добиваются приведения в исполнение такого арбитражного решения.
Данное правило, содержащееся также в статье 5 Женевской конвенции 1927 года, можно назвать положением о более благоприятном праве. Оно гарантирует, что если Нью-Йоркская конвенция обеспечивает менее благоприятные условия для признания и приведения в исполнение решения иностранного арбитражного органа, чем те, которые установлены в другом договоре или в законодательстве принимающей страны, то такие более благоприятные условия будут преобладать над правилами Нью-Йоркской конвенции.
Данное положение о более благоприятном праве разрешает конфликт между международными конвенциями: преобладает не более поздняя и не более детальная из них, а более благоприятная для исполнения иностранного арбитражного решения. Это отвечает идее максимальной эффективности каждого договора.
Второй тип конфликтов, которых удается избежать путем применения положения о более благоприятном праве, - это конфликт между правилами Нью-Йоркской конвенции и законодательством договаривающейся страны, в которой то или иное арбитражное решение должно быть приведено в исполнение. Таким образом отвергается традиционный способ разрешения конфликтов, при котором международное право преобладает над национальным. Договаривающиеся стороны явно имели в виду, что конвенция должна предоставлять лишь минимальный уровень защиты лицу, выигравшему международный арбитраж.
Московская конвенция 1972 года. конвенция об арбитражном разрешении гражданско-правовых споров, возникающих в ходе экономического, научного и технического сотрудничества, разработанная под эгидой Совета Экономической Взаимопомощи (СЭВ), была подписана в Москве 26 мая 1972 года. Большинство ее членов оставались связанными данной конвенцией вплоть до 1992 года.
Целью конвенции было разграничение юрисдикции арбитражных судов торгово-промышленных палат каждой социалистической страны над спорами между экономическими организациями этих стран. Однако Московская конвенция не пережила распада СЭВ. Начиная с 1994 года большинство связанных ею стран от нее отказались, а новые государства бывшего Советского Союза ее так и не признали. И хотя теоретически отдельные страны, такие, как Куба и Монголия, могут все еще оставаться связанными Московской конвенцией, многие эксперты считают ее уже недействительной.
Договор OHADA 1993 года. 17 октября 1993 в Порт-Луисе (Маврикий) 14 африканских государств подписали договор, согласно которому была создана Организация по унификации делового права в Африке (OHADA). Этими странами были Бенин, Буркина-Фасо, Камерун, Центрально-Африканская Республика, Чад, Коморес, Демократическая Республика Конго, Берег Слоновой Кости, Габон, Экваториальная Гвинея, Мали, Нигер, Сенегал и Того. Позднее к OHADA присоединились Гвинея и Гвинея-Бисау. Согласно указанному договору, вступившему в действие 18 сентября 1995 года, был принят ряд унифицированных законов. 11 марта 1999 года Совет министров стран OHADA принял унифицированный закон об арбитраже, отменив все противоречащие ему положения национального законодательства. Конвенция также учредила Совместный арбитражный суд справедливости, выполняющий двойную роль - как арбитражного органа, так и суда, имеющего право пересматривать решения арбитража. Такой режим отечественного и международного арбитража является добровольным, но суд, занимающийся арбитражем и утверждающий проекты решений, обладает подлинно международной юрисдикцией и позже издает приказы о приведении решений в исполнение.
Вашингтонская конвенция 1965 года. Конвенция о разрешении инвестиционных споров между странами и гражданами других стран была открыта для подписания в Нью-Йорке 18 марта 1965 года под эгидой Международного банка реконструкции и развития (Всемирный банк). Она создала институт арбитража, специально приспособленный для разрешения международных инвестиционных конфликтов, а именно Международный центр разрешения инвестиционных споров (ICSID).
К 1 января 1999 года Вашингтонская конвенция была подписана 146 странами, 131 из которых ее ратифицировала. Кроме того, более 900 двусторонних инвестиционных договоров и 4 крупных многосторонних договора (NAFTA, MERCOSUR, Договор свободной торговли Cartagena и Договор о плате за электроэнергию) избрали ICSID своим арбитражным органом для разрешения возникающих споров между сторонами. Продолжительное время дела, рассматриваемые ICSID, были редкими и немногочисленными. Лишь в течение последних 15 лет новые дела стали представляться на рассмотрение ICSID на ежегодной основе.
Арбитраж ICSID специфичен в нескольких отношениях: он был создан в рамках международного договора и используется лишь для разрешения инвестиционных споров; он имеет также особые правила относительно применимой юрисдикции, арбитражных процедур и силы принимаемых им арбитражных решений. Несмотря на то что, к примеру, решения могут отменяться специальными комитетами, которые иногда чересчур широко толкуют свои полномочия в плане пересмотра принятых решений, нельзя возбудить дело об отмене решения в национальном суде. Кроме того, согласно Договору, решение ICSID должно рассматриваться каждым государством-участником как окончательное решение суда такого государства. Принятые решения, которые почти всегда публикуются, оказываются особенно полезными при создании органа международного инвестиционного права.
II. Современные направления в развитии международного арбитража
Конфиденциальность арбитражных разбирательств
Конфиденциальность и приватность всегда считались основополагающими принципами международного коммерческого арбитража. Приватность касается ограничения прав лиц (за исключением арбитров, сторон и свидетелей) посещать собрания и слушания и знать о ходе ведения арбитража. Конфиденциальность является обязанностью арбитров и сторон не разглашать и не выдавать информацию о содержании разбирательств, документов или решений (Dr Julian Lew, Expert Report of Dr. Julian D.M. (in Esso/BHP v. Plowman) [1995] 11 Arbitration International 3, p. 285).
В решении Верховного суда Австралии, вынесенном в 1995 году по делу Esso/BHP v. Plowman, большинство судей отвергли превалирующее в то время в Англии судебное мнение о существовании общей обязанности сохранения конфиденциальности, невзирая на ограниченное число исключений и квалификаций (Esso Australia Resources Ltd and Others v. Plowman (Minister for Energy and Minerals) and Others [1995] 128 ALR 391). В Англии 80-х и начала 90-х гг. в ряде случаев принималась такая точка зрения: арбитраж является приватным процессом разрешения споров и что арбитражные процедуры являются конфиденциальными, хотя обязанность соблюдения конфиденциальности не абсолютна и допускает ограниченное количество квалификаций или исключений (Oxford Shipping Co. Ltd v. Nippon Yusen Kaisha (the Eastern Saga) [1984] 3 All ER 835; Dolling-Baker v. Merrett [1990] 1 WLR 1205; Hassneh Insurance v. Mew [1993] 2 Lloyd’s Rep. 243). Последующее решение английского суда по делу АН Shipping corp. v. Shipyard T/-og/r([1998] 2 All ER 136) еще раз подтвердило английскую позицию относительно существования подразумеваемой законом общей обязанности соблюдения конфиденциальности.
В продолжение “драматического” решения Верховного суда Австралии в деле Esso, Стокгольмский городской суд шокировал международную арбитражную общественность, приняв в сентябре 1998 года решение по делу Bulbank v. AIT, гласившее, что договор арбитража устанавливает неотъемлемую обязанность сторон сохранять конфиденциальность информации. Bulbank обжаловал решение в апелляционном суде Svea, который заключил, что ни Правила ЕСЕ, ни шведский Закон об арбитраже не налагают на стороны явно выраженную обязанность сохранять конфиденциальность арбитражной информации.
27 октября 2000 года Верховный суд Швеции принял решение о том, что договор арбитража не подразумевает принятия на себя сторонами правовой обязанности сохранения конфиденциальности. Верховный суд полагал, что арбитраж основывается на договоре, предусматривающем приватность разбирательства. Законодательная база арбитражных разбирательств не меняет их договорной основы, но придает им большую стабильность и качество. Она необходима для придания арбитражным решениям юридической силы, например в отношении приведения их в исполнение. Однако законодательное регулирование арбитража само по себе не обязывает стороны соблюдать конфиденциальность.
Приватный характер арбитража исключает присутствие посторонних лиц на разбирательствах или получение таковыми любых связанных с ними документов. Далее, арбитры обязаны сохранять конфиденциальность при исполнении своих обязанностей, а консультации для сторон ограничиваются профессиональными правилами. Верховный суд Швеции признал, что многие коммерческие предприятия предпочитают арбитраж, поскольку арбитражные разбирательства закрыты для публики. Однако суд не счел, что существует обязательное ограничение в выборе между этим предпочтением и правом стороны предоставлять третьей стороне информацию об арбитраже.
В большинстве случаев в ограничении доступа к арбитражной информации заинтересованы обе стороны, но так дело обстоит не всегда. Суд утверждал, что сторона, находящаяся в менее выгодном положении, может захотеть оказывать давление на сторону, находящуюся в более выгодном положении, путем публикации материалов спора, и что бывают случаи, когда сторона может быть обязана представить информацию о проводимом арбитражном разбирательстве и его результатах.
Однако утверждать, что обычно стороны признают конфиденциальность, совсем не означает признать правовую обязанность ее соблюдения, нарушение которой может повлечь за собой юридические санкции. Как правило, это возмещение ущерба.
Суд провел международный обзор и обнаружил, что в подходе к этому вопросу международное сообщество разошлось во мнении. Одни разделяют мнение Австралийского верховного суда, полагающего, что одна из сторон арбитража может использовать арбитражную информацию в судебных разбирательствах, выходящих за рамки арбитража. Другие же разделяют позицию английского и французского судов, отстаивающих общий принцип конфиденциальности арбитража (при этом дается ссылка на английское дело АН Shipping Corp. v. Shipyard 77og//-[1998] 2 All ER 136 и на французское апелляционное дело F. Мас. A. Ojjeh, Revue de I’Arbitrage 1986, № 4, с. 583).
Уступка контрактов: что происходит с положением об арбитраже?
В контексте внутренних и международных коммерческих сделок стороны нередко уступают третьим лицам права, возникающие из их договорных отношений. Хотя уступка таких договорных прав и последующее пользование ими, как правило, не порождают каких-либо особых процессуальных трудностей, здесь может возникнуть ряд вопросов в случае, если контракт между первоначальными сторонами (“основной контракт”) содержит положение об арбитраже. Такие вопросы касаются не только автоматического переноса положения об арбитраже вместе с уступленным правом на правопреемника, но и применимого в этом случае права, а также того, кто - арбитр или местный суд - компетентен разрешать это дело.
При совершении как внутренних, так и международных сделок не существует каких-либо общепринятых стандартов в отношении перевода положения об арбитраже. Здесь, скорее, можно предположить существование двух конкурирующих правил. Одно правило гласит, что правопреемник автоматически обязан разрешать с должником через арбитраж любой спор, возникающий в связи с уступленным правом (правило автоматической уступки). Согласно другому правилу, напротив, правопреемник не связан договором арбитража, если он не дал на это своего явного согласия (правило выраженной уступки). Обзор применения норм обычного и гражданского права в разных странах показал, что выбор одного из этих двух правил обычно ничем не обосновывается, и здесь мы имеем дело с результатом скорее формального, чем политическиориентированного мышления.
Правило автоматической уступки поддерживается судами стран гражданского права, в то время как при защите юридических позиций должника и правопреемника, а также при поощрении использования арбитража игнорируется автономная природа положения об арбитраже и тот факт, что договор арбитража есть совокупность прав и обязанностей и что он полностью игнорирует интересы правопреемника, который оказывается обязанным прибегать к арбитражу без соответствующего уведомления. В противоположность этому подходу, правило выраженной уступки, предпочитаемое в ряде юрисдикций обычного права, защищает юридическую позицию правопреемника в той мере, в какой он не обязан обращаться в арбитражные органы в отсутствие явно выраженного согласия. В этом проявляется имплицитное уважение к автономной природе положения об арбитраже, а также к требованию представления письменных материалов. Однако это правило игнорирует интересы должника в той мере, в какой последний отказывается от своего права отстаивать уступленное требование в арбитражном порядке. Кроме того, правило явно выраженной уступки могло бы ограничить использование арбитража и возможность должника свободно уступать свои договорные права.
Одно из недавних дел показало проблему в свете шведского законодательства. В феврале 1989 года голландская судостроительная компания Scheepswerf Ferus Smit BV (“Ferus”) заключила контракт на постройку судна. В январе 1990 года германская судоходная компания MS Emja Braack Schiffahrts KG (“Emja”), заключив договор уступки, приобрела все права и обязанности по отношению к Ferus, то есть, Emja приобрела строящееся судно.
Для фактического строительства судна Ferus заключила субподряд с другой верфью - Scheepswerf Bijisma BV (“Bijisma”). Bijisma в свою очередь заключила контракт со шведским производителем дизельных моторов Wartsiia Diesel Aktiebolag (“Wartsila”). Письменный договор поставки мотора от февраля 1990 года содержал ссылку на общие условия ЕСЕ 188 и Приложения о морском оборудовании от 1987 года, далее, ввиду вовлеченности технического персонала, была дана ссылка на общие условия ТР 73 Е. Как ЕСЕ 188, так и ТР 73 Е содержат положение об арбитраже и предусматривают применимость шведского права.
После отправки судна компании Emja в 1991 году возникли проблемы с дизельным мотором. В феврале 1992 года при транспортировке железной руды из Нарвика в Ганнес судно было вынуждено войти в норвежский порт для ремонта. Убытки от аренды чартера и ремонтных затрат были значительными.
Чтобы Emja смогла получить возмещение ущерба от Wartsiia, как Ferus, так и Bijisma уступили ей свои права на мотор. В декабре 1993 года уступка была оформлена письменным контрактом, называвшимся “Акт передачи уступки”.
На основе такой уступки Emja возбудила дело против Wartsiia в шведском суде первой инстанции (Trollhettans tingsratf). Wartisila возразила против этого, ссылаясь на положение об арбитраже в общих условиях ЕСЕ 188 и ТР 73 Е. Суд первой инстанции, равно как и Апелляционный суд западной Швеции (Hovratten for Vastra Sverige), отклонил юрисдикцию на основе договора об арбитраже. Позже дело слушалось в Верховном суде Швеции, который решил, что Emja была обязана передать дело в арбитраж.
В своем решении от 15 октября 1997 года он разрешил этот чрезвычайно важный не только для шведского законодательства вопрос, при этом продемонстрировав предпочтение в пользу коммерческого арбитража. И хотя постановление суда касалось международного контракта, подпадающего под юрисдикцию шведского права, его суждения являются значительным вкладом в поиск справедливых и жизнеспособных правил вынесения решений в области международного коммерческого арбитража.
Обязывая правопреемника соблюдать договор арбитража, включенный в первоначальный контракт между сторонами дела, Верховный суд Швеции руководствовался доктриной “автоматического перевода”. При этом он исходил из необходимости защитить оставшуюся сторону первоначального контракта. Цедент* не вправе лишить юридической силы право оставшейся стороны контракта прибегнуть к арбитражу в случае возникновения споров по поводу уступленного права. Цедент не может в одностороннем порядке ослабить юридическое положение оставшейся стороны контракта.
*Цедент (assignor) – лицо, передающее свои права другой стороне.
Суд даже не обсуждал сам факт возможности оставшейся стороны защитить себя против неблагоприятных последствий “доктрины выраженного согласия”, то есть, от потери права обращаться в арбитраж в случае несогласия правопреемника с арбитражным договором путем включения специальных положений в первоначальный контракт с цедентом. Возможность принятия таких мер предосторожности в первоначальном контракте для защиты интересов оставшейся стороны, в случае уступки прав без перевода арбитражного договора, была подчеркнута в отчете шведского Правительственного комитета (cf. SOU 1994:81, 91, 94).
Таким образом, суд установил принцип, в соответствии с которым цедент не может освободиться от своих обязанностей по договору арбитража лишь путем уступки третьей стороне своего договорного права, являвшегося предметом арбитража между первоначальными сторонами дела, т.е. правопреемник остается связанным договором арбитража.
Кроме того, был удовлетворительно разрешен и второй вопрос: продолжает ли арбитражный договор связывать оставшуюся сторону договора. В результате этого суд сформулировал общее правило, в соответствии с которым, в отсутствие “особых” обстоятельств, оправдывающих исключение из этого правила, оставшаяся сторона остается связанной договором арбитража. Суд воздержался от других пояснений или примеров относительно таких “особых” обстоятельств.
Список статей
Инвестируйте в Астану! Адильбек Джаксыбеков
Деятельность компании Маерск Ойл Казахстан ГмбХ Свенд Андерсен
ОАО ”Эмбамунайгаз”: сохраняя традиции - к новым рубежам Омирзак Малик
Нефтяная Cтраховая Компания: мы надежно защитим ваше будущее! Жаркын Альжанов
Компания “Алтыналмас”: сплав опыта и профессионализма Макулбеков Нурлан
“Гелиос” - значит первый! Шухрат Данбай
Анализ проекта Закона “О государственном регулировании производства и оборота отдельных видов нефтепродуктов” Ольга Ченцова, Анжелика Новожилова
Проект закона “О государственном регулировании производства и оборота отдельных видов нефтепродуктов” с позиции казахстанского и международного права Томас К. О’Брайен, Алия Сулейменова
Перспективы и актуальность разработки небольших месторождений углеводородов Эльвира Джантуреева
Новые правила приобретения товаров, работ и услуг при проведении нефтяных операций в Казахстане Ольга Ченцова, Наталья Брайнина
Некоторые экологические аспекты деятельности недропользователей Айгуль Кенжебаева, Юлия Митрофанская
К проблеме вычетов по вознаграждению (интересу) по кредитам в иностранной валюте Билл Пейдж, Гаухар Искакбаева
Лизинг в Казахстане: правовые аспекты развития Татьяна Иссык