USD/KZT 332.38  -0.34
EUR/KZT 391.28  -2.56
 KAZAKHSTAN  №5, 2016 год
 ПРАВО И НЕДРОПОЛЬЗОВАНИЕ. Как структурировать сделки
АРХИВ

Как структурировать сделки

Договариваясь о купле-продаже активов обе стороны сделки заинтересованы в том, чтобы она была оформленная максимально быстро и при минимальных рисках для покупателя и продавца. О том, какие нюансы нужно учитывать при структурировании сделок с объектами недропользования в Казвахстане, нам рассказал партнер юридической фирмы «Grata» Алмат Даумов.

Структурирование сделок по купле-продаже активов в области недропользования требует проведения ряда тестов для оптимизации сделки (оптимальное налогообложение доходов по сделке, минимальное количество согласований и разрешений государственных органов и др.). В настоящей статье мы рассмотрим несколько наиболее распространенных видов сделок по отчуждению данных активов и проведем case study на необходимость получения отказа государства от приоритетного права покупки и разрешения компетентного органа в области природных ресурсов на сделку. При этом мы не будем рассматривать антимонопольные вопросы, в частности получение согласия на экономическую концентрацию, и другие.

Для начала приведем примеры трех наиболее распространенных видов сделок.

Купля-продажа права недропользования путем переоформления контракта на недропользование с продавца (текущего недропользователя) на покупателя (нового недропользователя). Этот вариант часто используют, когда покупатель не желает приобретать доли участия в юридическом лице – недропользователе и принимать потенциальные риски (ошибки, нарушения закона и др., кроме нарушений в рамках контракта), связанные с предыдущей деятельностью недропользователя. При этом у данного варианта есть свои недостатки. Во-первых, продажа права недропользования является оборотом, облагаемым НДС. Соответственно, происходит удорожание цены сделки на 12%. Хотя в последующем покупатель относит НДС в зачет и возмещает его против сумм НДС, возникающих по его будущим оборотам по реализации, это в любом случае создает налоговую нагрузку на стороны на этапе совершения сделки.   

Во-вторых, кроме стандартных разрешений и согласований со стороны государственных органов, купля-продажа права недропользования потребует подписания дополнения к контракту, по которому текущий недропользователь (продавец права) будет заменен на нового недропользователя (покупателя). Хоть такое дополнение и состоит из одного-двух пунктов и, по сути, не содержит новых прав и обязательств сторон по контракту на недропользование, согласование и подписание такого простого дополнения занимает дополнительное время и зачастую затягивает закрытие сделки. Помимо этого, в некоторых случаях государственные органы могут настаивать на включении в контракт дополнительных обязательств недропользователя, установления штрафных санкций за неисполнение контрактных обязательств (если ранее такие санкции не были установлены контрактом) и т. п., что также может увеличить срок согласования такого дополнения.

В-третьих, у недропользователей, как правило, есть ряд лицензий и разрешений, необходимых для осуществления своей деятельности по разработке месторождения. Получение таких лицензий и разрешений на новую компанию займет определенное время (от одного месяца и более), и в этот период новому недропользователю нужно как-то продолжать производственную деятельность, поскольку приостановление операций крайне затруднительно и требует значительных затрат. Также есть ряд других сложностей в виде перевода штата, переоформления земельных участков и других объектов недвижимости. Конечно, в практике имеются правовые пути разрешения указанных сложностей, но в любом случае бюрократическая составляющая рассматриваемого варианта будет гораздо выше, чем в любом из нижеуказанных.

В-четвертых, наличие неисполненных обязательств по передаваемому контракту на недропользование может создать препятствия для его переоформления или стать основанием для компетентного органа требовать увеличения обязательств недропользователя при согласовании соответствующего дополнения к контракту.

Купля-продажа доли участия (акций) в недропользователе. Это один из самых распространенных вариантов, поскольку в этом случае не возникает НДС (продажа долей участия в юридических лицах не облагается НДС) и нет необходимости подписывать дополнение к контракту на недропользование. Приобретается компания, которая владеет контрактом, необходимыми лицензиями и разрешениями, штатом сотрудников и так далее. При этом, как отмечалось ранее, покупатель покупает компанию-недропользователя со всей ее «историей». В этом случае нужно иметь определенную долю уверенности в том, что приобретаемая компания должным образом исполняла обязательства по контракту на недропользование, а также обязательства, возложенные законодательством Республики Казахстан.

Купля-продажа акций в холдинговой компании недропользователя. Это может быть материнская компания недропользователя или его «бабушка» через ряд промежуточных компаний. Такой вариант часто используют, когда стороны, к примеру, хотят применять иностранное право для договора купли-продажи и/или для управления приобретаемым активом совместно с остальными партнерами. Рассматриваемый вид сделок также выгоден с точки зрения оптимального налогообложения, поскольку применимая ставка подоходного налога с продавца-нерезидента на прирост стоимости отчуждаемых акций/долей участия составляет 15% против общего 20%-ного корпоративного подоходного налога.

Разрешения и согласования

В Казахстане компетентным органом в области недропользования по углеводородному сырью, урану и углю является Министерство энергетики РК, а по твердым полезным ископаемым – Министерство по инвестициям и развитию РК. В зависимости от выбранного варианта сделки указанные государственные органы предоставляют следующие разрешения и согласования:

Отказ государства от приоритетного права приобретения права недропользования или объекта, связанного с правом недропользования («право первой ночи»). Согласно Закону о недрах, для сохранения и укрепления ресурсо-энергетической основы экономики страны государство имеет право в приоритетном перед любым другим потенциальным покупателем порядке приобрести объект, связанный с правом недропользования (т. е. контракт на недропользование, доли участия в недропользователе или его холдинговой компании и так далее). Это означает, что если вы планируете продать проект по недропользованию, то у государства есть так называемое «право первой ночи» – право покупки отчуждаемого актива на условиях, по которым планируется продажа. На практике государство, как правило, отказывается от такого права, но этот механизм позволяет учитывать национальные интересы в таких стратегических отраслях, как нефтегазовый и горнорудный секторы.



Следует отметить, что с 11 января 2015 года сфера действия приоритетного права государства сузилась до участков недр и месторождений, которые имеют стратегическое значение. В настоящее время в Казахстане такими признаются 361 участок недр и месторождений, среди которых 46 нефтегазовых, 59 урановых, 8 золоторудных, 6 медных, 6 титановых и другие. В случае совершения сделок по отчуждению контроля над ними государство в лице специально созданной межведомственной комиссии, а также АО «НК «КазМунайГаз» (по углеводородным проектам) либо АО «НГК «Тау-Кен Самрук» (по горнорудным проектам) может реализовать свое приоритетное право и приобрести отчуждаемый объект либо отказаться от реализации такого права. Поэтому для совершения сделок по объектам, которые имеют стратегическое значение, необходимо получение соответствующего отказа. При этом отказ от приоритетного права на практике всегда выдается совместно с разрешением на отчуждение права недропользования или связанных с ним объектов.

Разрешение компетентного органа (Министерства энергетики или Министерства по инвестициям и развитию) на отчуждение права недропользования или связанных с ним объектов.Лицо, имеющее намерение произвести такое отчуждение, направляет в компетентный орган заявление о выдаче разрешения на данную сделку. Фактически в таких сделках компетентный орган проверяет:

1) Отсутствие препятствий к совершению сделки согласно информации компетентного органа (обременения, недействительность контракта или истечение срока его действия). При этом в качестве таких препятствий на практике иногда рассматривается наличие существенных нарушений по контракту на недропользование или значительные противоречия между компетентным органом и недропользователем.

2) Вопросы соблюдения требований по обеспечению национальной безопасности страны, концентрации прав в рамках контракта и (или) концентрации прав на проведение операций в области недропользования, а также международных соглашений, заключенных Республикой Казахстан. Следует отметить, что отказ в выдаче разрешения по данному пункту компетентный орган оформляет без объяснения причин.

Получение разрешения компетентного органа требуется на все вышеуказанные три вида сделок, связанные с переходом контроля над недропользователем от продавца покупателю (вне зависимости по стратегическим месторождениям/участкам недр или нет), кроме сделок по объектам, связанным с общераспространенными полезными ископаемыми, а также ряда исключений. К примеру, не требуется разрешение в случае, если обращается взыскание на право недропользования как предмет залога, либо если передача права недропользования происходит в рамках реорганизации юридического лица (при соблюдении ряда условий).

Подписание дополнения к контракту на недропользование о смене недропользователя. Как уже обсуждалось выше, в случае если объектом сделки является само право недропользования (фактически контракт на недропользование), то дополнительно потребуется подписание дополнения к контракту, согласно которому произойдет смена одного недропользователя (продавца) на другого (покупателя). Данный процесс осложняется тем, что для внесения любого изменения или дополнения в контракт на недропользование необходимо получение ряда согласований государственных органов. И, по сути, простой вопрос смены недропользователя без изменения контрактных обязательств и других существенных условий не является исключением. Более того, зачастую при согласовании простого дополнения о смене недропользователя компетентный орган или уполномоченные госорганы предлагают изменение других положений контракта, например увеличение обязательств недропользователя. Такие инициативы иногда могут создать так называемые deal breakers – угрозу отмены всей сделки.  

В таблице указана сводная картина нюансов, которые необходимо учитывать по трем видам сделок по смене контроля (прямо или косвенно) над правом недропользования.

Остается добавить, что вышеуказанные комментарии являются лишь частью большого круга вопросов, возникающих в ходе структурирования сделок в области природных ресурсов. Тем не менее мы надеемся, что этот обзор поможет читателям избежать ненужных бюрократических процедур либо уменьшить риски ответственности за «дефекты» приобретаемых активов.

 


Даумов Алмат Болатович

Родился в 1985 году в г. Аркалык.

В 2000 году поступил в Казахскую государственную юридическую академию и окончил ее с отличием в 2004 году.

С 2003 года работает в юридической фирме «GRATA».

С 2005 года – Партнер и Директор Департамента «Налоговое право» Юридической фирмы «GRATA», с 2009 года курирует клиентов GRATA из отрасли природных ресурсов. Один из Старших партнеров GRATA Россия. Член Палаты налоговых консультантов Республики казахстан.

Алмат Даумов консультирует клиентов Юридической фирмы «GRATA» более 12 лет.

 



Список статей
УГОЛЬ. Уголь падения  Сергей Смирнов 
· 2017 MMG
· 2016 №1  №2  №3  №4  №5  №6
· 2015 №1  №2  №3  №4  №5  №6
· 2014 №1  №2  №3  №4  №5  №6
· 2013 №1  №2  №3  №4  №5  №6
· 2012 №1  №2  №3  №4  №5  №6
· 2011 №1  №2  №3  №4  №5  №6
· 2010 №1  №2  №3  №4  №5/6
· 2009 №1  №2  №3  №4  №5  №6
· 2008 №1  №2  №3  №4  №5/6
· 2007 №1  №2  №3  №4
· 2006 №1  №2  №3  №4
· 2005 №1  №2  №3  №4
· 2004 №1  №2  №3  №4
· 2003 №1  №2  №3  №4
· 2002 №1  №2  №3  №4
· 2001 №1/2  №3/4  №5/6
· 2000 №1  №2  №3





Rambler's
Top100
Rambler's Top100

  WMC     MiningWeek   Oil_Gas_ITE   Mediasystem